Con la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica se impulsó un nuevo sistema de autonomía de las personas mayores de edad o menores emancipados afectadas por la discapacidad en el que rija la igualdad de condiciones, pudiendo ellos mismos de forma voluntaria aportarlas, adquiriendo importancia los poderes y mandatos preventivos y siendo posible incluso la autocuratela.
Van a ser ellos mismos los que van a mostrar su conformidad, dentro de un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria, el establecimiento de aquellas medidas formales de apoyo concretas que se soliciten (en caso de oposición derivaríamos en un procedimiento contencioso). Las medidas de apoyo adoptadas judicialmente (solo puede conducir a una resolución judicial que determine los actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo, pero en ningún caso, a la declaración de incapacitación ni, mucho menos, a la privación de derechos, sean estos personales, patrimoniales o políticos) a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años o, en casos excepcionales, de hasta seis. En todo caso, pueden ser revisadas ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir su modificación.
Por otro lado, quedó también reforzada la figura de la guarda de hecho, apoyo informal, que se transforma en una propia institución de apoyo, al dejar de ser una situación provisional cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad; y se suprime la prodigalidad como institución autónoma.
El art. 250 del Código Civil (en adelante, CC) establece que “las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial”. Posteriormente indica que “la guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente”.
El art. 255 indica que “solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias”.
El art. 263 del CC señala que “quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente”.
Realizando una lectura de estos preceptos, a priori podríamos entender, por ejemplo, que si existe una guarda de hecho que es suficiente hasta la fecha, no sería necesario, instaurar otras medidas de apoyo que no fueran necesarias.
Pero ¿Es posible que la guarda de hecho sea compatible con la adopción de medidas de apoyo?
Recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, ha dictado la sentencia nº 1443/2023 de 20 de octubre de 2023, con nº de recurso 7437/2022, que analiza un caso en el que existiendo una guarda de hecho, la parte solicitante, único hijo de la persona discapacidad, solicitaba medidas de apoyo que consideraba necesarias.
El Ministerio Fiscal recurrió la sentencia de primera instancia al entender que, si bien eran necesarias las medidas de apoyo, ya eran prestadas de hecho por el hijo, quien ejercía la guarda de hecho, lo que hacía innecesario la constitución de la curatela. La Audiencia Provincial desestimó el recurso entendiendo que, en este caso concreto, existía la necesidad de adoptar medidas de apoyo, ya que la guarda de hecho, resulta insuficiente para todos los ámbitos del ejercicio de la capacidad jurídica, y era necesario la adopción de medidas de apoyo de carácter representativo, tanto en la esfera personal (actos médicos, gestión en entidades bancarias, traslado a centros…), como en la patrimonial (celebración de contratos de compraventa de bienes inmuebles, gestiones en las administraciones…) incluyendo también el control de tareas y gestiones como pueden ser la medicación, la asistencia sanitaria, la gestión del dinero de uso ordinario etc.
La sentencia de la Audiencia Provincial, fue recurrida nuevamente por el Ministerio Fiscal, sobre la base de un único motivo, la infracción de los arts. 255, 263 y 269 del CC, por haberse acordado una medida de apoyo formal de curatela representativa, cuando esa medida ya estaba siendo prestada por un guardador de hecho, el hijo de la persona con discapacidad.
Nuestro Alto Tribunal desestimó el motivo del Ministerio Fiscal, aclarando que:
“Esta previsión no puede interpretarse de forma rígida, desatendiendo a las concretas circunstancias que rodean a la persona necesitada de apoyos y la persona que los presta de hecho. Si bien es claro que existiendo una guarda de hecho que cubre suficientemente todas las necesidades de la persona con discapacidad, no es necesario la constitución judicial de apoyos, no lo es tanto que queden excluidas en todo caso.”
“Del mismo modo que no es necesario constituir una curatela cuando los apoyos que precisa esa persona están cubiertos satisfactoriamente por una guarda de hecho, nada impide que, aun existiendo hasta ahora una guarda de hecho, pueda constituirse una curatela, si las circunstancias del caso lo muestran más conveniente para prestar mejor ese apoyo.”
“Si interpretáramos de forma rígida la norma (último párrafo del art. 255 CC), descontextualizada, negaríamos siempre la constitución de una curatela si en la práctica existe una guarda de hecho; lo que se traduciría en que al revisar las tutelas anteriores, se transformaran de forma automática todas ellas en guardas de hecho. Esta aplicación rígida y automática de la norma es tan perniciosa como lo fue en el pasado la aplicación de la incapacitación a toda persona que padeciera una enfermedad o deficiencia, de carácter físico o psíquico, que le impidiera gobernarse por sí mismo, al margen de si, de acuerdo con su concreta situación, era preciso hacerlo.”
“La norma se entiende bajo la lógica de que la insuficiencia de un apoyo informal, como es la guarda de hecho, aflora también cuando quien lo presta lo pone de manifiesto y advierte la conveniencia de una constitución formal del apoyo, que facilite en sus específicas circunstancias prestar su función de asistencia y representación del mejor modo.”
Conclusión:
Cuando hablamos de la instauración de medidas de apoyo para personas con discapacidad hay que recordar el sentido y fundamentos de la reforma de 2021. que devino para la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, en cuyo art. 12 proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, debiendo adoptar, las medidas pertinentes para proporcionar a las personas con discapacidad acceso al apoyo y acompañamiento que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.
Sin olvidar que hay que tener en cuenta que en cada caso en concreto hay que partir de la base de que sería contradictorio, cuando se pretendieran adoptar medidas de apoyo necesarias, que pusieran límite a un apoyo que, existiendo, haría más seguro el desarrollo la capacidad jurídica y el día a día de las personas con discapacidad. La interpretación de la norma no debe dar lugar a situaciones contraproducentes para la persona cuyos intereses pretende tutelar la norma, debiendo evitar una aplicación objetiva y restrictiva.