El delito de falsedad documental sigue siendo una de las figuras más complejas del derecho penal español.

A grandes rasgos, podríamos distinguir entre la falsedad en documento cometida por autoridad o funcionario público, previsto y penado en el artículo 390.1 del Código Penal (en lo sucesivo, CP); la falsedad cometida en documento público, oficial o mercantil por un particular, previsto y penado en el artículo 392.1 CP; y el de la falsedad cometida en un documento privado por un particular, previsto y penado en el artículo 395 CP.

Ahora bien, ¿toda falsedad cometida por un funcionario o autoridad pública tiene su encaje en el artículo 390? A priori, a tenor de la literalidad del artículo, podría parecer que sí:

“1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:

1.º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.
2.º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.
3.º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.
4.º Faltando a la verdad en la narración de los hechos.”

Sin embargo, como veremos y desarrollaremos, la respuesta es que no. La clave está en la frase “en el ejercicio de sus funciones”. A este respecto ha sentado jurisprudencia la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su sentencia nº 380/2025, de 30 de abril de 2025, de la que fue ponente don Vicente Magro Servet, delimitando con precisión cuándo procede aplicar el tipo privilegiado del artículo 392 CP y cuándo, por el contrario, se aplica el del 390.

Los hechos del caso se remontan a 2021, cuando la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a una Letrada de la Administración de Justicia (en lo sucesivo, LAJ), de un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Barcelona, que “en su condición de letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 16 de Barcelona procedió a admitir a trámite una demanda presentada en su propio nombre y a darle el curso procedimental correspondiente, obviando el deber de abstención que le competía y actuando guiada por el ánimo de apartar el asunto del conocimiento e intervención de la magistrada titular del referido Juzgado a la que, además, ocultó su existencia”, dictando a continuación un auto de inhibición y testimoniándolo, para su envío a otro juzgado en el que se seguía un recurso contencioso-administrativo en el que era parte actora. Con ello, la citada LAJ consiguió evitar que se produjese el emplazamiento de la Abogacía del Estado.

Por ello, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona la condenó como “autora penalmente responsable de un delito de falsedad en documento público del artículo 390.1.2° del Código Penal” a 3 años de prisión y multa de 6 meses.

Habiéndose interpuesto recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se dictó sentencia, manteniéndose el fallo en lo esencial, modificándose únicamente el importe de la multa.

Como adelantábamos, en casación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de cuándo un funcionario público actúa en el ejercicio de sus funciones específicas.

Esta sentencia, con cita de abundante jurisprudencia, acaba por considerar que la LAJ intervino aprovechándose de su condición de funcionario público, pero no, en sí, actuando como funcionario público, ya que no tenía competencias para firmar un auto de inhibición, debiendo dictarse tal resolución únicamente por el Juez, pero no por el LAJ, que no tiene competencias para ello.

Así, la sentencia considera que debe ser de aplicación el artículo 392 CP, equiparando la comisión de la falsedad a que la hubiera llevado a cabo un particular, eso sí, aplicando la agravante del art. 22.7 CP, que establece como tal circunstancia el “prevalerse del carácter público que tenga el culpable”.

La diferencia es sustancial, pues se rebaja la pena de los 3 años de prisión a un 1 año y 9 meses.

Sobre la posibilidad de sancionar conductas por funcionarios públicos por la vía del art. 392 CP condenando la intervención como particular, pero aplicando la agravante del art. 22.7 de aprovechamiento del carácter público que tenga el culpable, la referida sentencia recordaba la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda, entre ellas, la sentencia nº 793/2021 de 20 de octubre de 2021:

“Si la autoridad o el funcionario actuaran fuera de su marco competencial, serían considerados como el particular del artículo 392, lo que permitiría apreciar, en su caso, aquella agravante. Cabe prevalerse del carácter público al margen de las funciones propias del cargo. (…) Con ello, sí que cabría su aplicación en el supuesto de que el autor actuara fuera de su núcleo de operaciones, lo que permitiría admitir que se prevalía de su condición para la comisión delictiva, en su caso, que es lo que ha ocurrido.”

Se cita también la sentencia de la Sala Segunda, nº 552/2006, de 16 de mayo de 2006, a nuestro entender, tremendamente esclarecedora:

“Para la ejecución del tipo del art. 390 no es suficiente con la condición de funcionario público o autoridad del sujeto activo, sino que es exigible además que éste actúe en la forma injusta precisamente en el área de sus funciones específicas. Más expresivamente, el sujeto activo debe vulnerar el deber específico ínsito al cargo o función desempeñados de hacer que los documentos que de él emanen o hayan de ser por él utilizados o manipulados o cuya veracidad e integridad viene obligada a custodiar, acomoden su contenido a la verdad que deben reflejar o ya reflejaban. En otro caso, cuando se trata de funcionario que dispone del documento, no porque las funciones de su cargo se lo impongan sino porque aprovecha las ventajas de su condición para acceder en forma irregular al documento en cuestión, podrá serle aplicable la agravante 7ª del art. 22 CP, pero no el tipo del art. 390, de modo que el hecho deberá ser calificado con arreglo al art. 392 (STS. 12.1.2004); por cuanto el acto, la expedición del documento falsario, tiene que corresponder a la competencia funcional propia y normal de la autoridad o funcionario, la mutación de la verdad tiene que realizarse dentro de la correspondiente actividad funcionarial y, por tanto, dentro de las tareas encomendadas al mismo. De tal manera que, si no se acredita esa relación entre la modalidad falsaria y las atribuidas al sujeto, no es de aplicación el tipo penal del art. 390.”

En definitiva, para que sea aplicable el tipo del artículo 390 CP, se requiere que el sujeto actúe en el ejercicio de sus funciones concretas y específicas. No es suficiente la mera condición formal de funcionario y, ni siquiera, el aprovechamiento de dicha condición, pues en ese caso se aplicaría el artículo 392 CP, pudiendo apreciarse la agravante del artículo 22.7 CP si ha existido tal prevalimiento.