Los delitos de apropiación indebida y administración desleal son delitos ampliamente conexos y relacionados, especialmente tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Antes del año 2015, el delito de apropiación indebida se encontraba regulado en el art. 252 del Código Penal en los siguientes términos:

“Serán castigados con las penas del artículo 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.”

Por su parte, el delito de administración desleal se encontraba tipificado y regulado en el art. 295:

“Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de esta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.”

Tras la reforma habida en el año 2015, el delito de administración desleal ha pasado a estar regulado, precisamente, en el art. 252, en el que antes se recogía el delito de apropiación indebida:

“1. Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.”

Podemos ver, como primera diferencia más evidente, el cambio de penas, castigándose ahora el delito de administración desleal con las penas del delito de estafa (pena de prisión de 6 meses a 3 años el tipo básico del art. 248 y pena de prisión de 1 año a 6 años y multa de 6 a 12 meses el tipo agravado del art. 250). Además de que, como veremos seguidamente, se ha modificado el propio encuadre del ilícito penal.

Por su parte, el delito de apropiación indebida se encuentra ahora previsto en el art. 253:

“1. Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.”

Ya la exposición de motivos de la referida LO 1/2015 explica el sentido de la nueva regulación de ambos delitos, especialmente en lo relativo al delito de administración desleal, indicándose que, mientras que el Código Penal de 1995 había optado por tipificar la administración desleal como un delito puramente societario, con la reforma pasa a estar encuadrado como un delito patrimonial al tratarse de un delito contra el patrimonio del que puede ser víctima cualquiera, no solo una sociedad, exponiéndose que a través de este delito se intenta proteger el patrimonio en general, el patrimonio de todo aquel, sea una persona individual o una sociedad, que confiere a otro la administración de su patrimonio, o de aquel cuyo patrimonio ha sido puesto bajo la administración de otro, por decisión legal o de la autoridad, sancionándose las extralimitaciones en el ejercicio de las facultades de disposición sobre ese patrimonio ajeno.

Y se concreta explicando que “quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal.”

Una de las primeras sentencias dictadas por el Supremo tras la reforma, la STS 163/2016, de 2 de marzo de 2016, sentaba el criterio diferenciador de ambos delitos:

“En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio.”

En definitiva, el delito de administración desleal se da cuando se comete cualquier administración de un patrimonio en perjuicio de su titular (con independencia del origen de las funciones administradoras) y el delito de apropiación indebida se perfecciona cuando el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero.

En concreto, en lo relativo al delito de apropiación indebida en cuanto al dinero, lo que exige la doctrina jurisprudencial es superar el denominado punto de no retorno, esto es, que se constate una voluntad definitiva de no devolverlo o una imposibilidad material de entregarlo o devolverlo (STS 513/2007 de 19 de junio, STS 938/98, de 8 de julio, STS 374/2008, de 24 de junio o STS 228/2012, de 28 de marzo).

La STS 278/2018, de 12 de junio de 2018, realiza un pormenorizado análisis del antes y después de la entrada en vigor de la LO 1/2015.

Dicha sentencia, en su fundamento de derecho séptimo, comienza considerando que:

“Debemos destacar que ahora la apropiación indebida se desplaza al art. 253 «dejando su hueco para dejar entrada a la administración desleal», aunque con una leve separación en dos «ventanas» en secciones diferentes. Pero ubica a ambas, ahora, dentro de las defraudaciones, con lo que saca a la administración desleal de la consideración de delito societario y lo incluye en sede propia de la consideración de una defraudación. Y ello, para poner el acento en el ataque a la confianza depositada en ambos casos para quien confía su patrimonio en un administrador y quien entrega su confianza a quien deja dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos.”

Para continuar exponiendo que, tras la reforma:

“a.- Se suprime de la apropiación indebida la acción de que el bien o dinero haya sido recibido en administración.

b.- Se suprime de esta, también, la acción de distraer que junto a la de apropiar integraban antes el delito de apropiación indebida.

Con ello, la primera conclusión que obtenemos con estos «movimientos» de acción es que ambas pasan al delito de administración desleal, un delito que ahora obtiene una estructura mucho más amplia, como veremos, en lugar de restringir las formas de ejecución y a los autores, así como el objeto del delito, al admitir que se dirija contra cualquier patrimonio que sea el administrado.”

Así, continúa poniendo de relevancia la importancia de encontrar los matices diferenciales entre uno y otro delito si bien, los mismos no influyan en la penalidad, dada la remisión a las penas correspondientes al delito de estafa, en ambos casos.

Respecto del delito de apropiación indebida, recoge que se exige la concurrencia de los siguientes elementos:

“1.- En primer lugar, una inicial posesión legítima por el sujeto activo de cosas muebles.

2.- Dicha posesión, en segundo lugar, ha de haber sido adquirida en virtud de un título que genere la obligación de entregar o devolver la cosa.

3.- En tercer lugar, que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida mediante un acto ilícito de disposición dominical.

4.- En cuarto, y último lugar, la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia.”

Para concluir como queda la situación después de la Ley Orgánica 1/2015 entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal y las principales distinciones.

1. La apropiación definitiva cometida por administrador en el ejercicio de sus funciones se trata de un delito de administración desleal, reconduciéndose a este delito todas las conductas desleales (incluyendo pues, las apropiaciones definitivas) cometidas por un administrador que actúa en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, mientras que únicamente quedan contenidos en el delito de apropiación indebida los denominados supuestos de apropiaciones fácticas, en los que el administrador actúa completamente al margen de sus funciones.

2. Desaparece del delito de apropiación indebida la distracción de dinero que se debía administrar, que ahora es ahora administración desleal.

3. En ambos casos se castiga la apropiación definitiva de dinero o de otro bien mueble que se haya recibido por un título que produzca la obligación de entregar o devolver.

4. Si el dinero o lo recibido no hay que devolverlo, sino que ha de administrarse, dándole un fin concreto, hay administración desleal y no apropiación indebida. empleándolo en un fin concreto, no habrá apropiación indebida sino administración desleal.

5. En la administración desleal la ilicitud, el ilícito, se comete cuando se ejercen facultades que no se tienen en perjuicio del patrimonio administrado, sin que sea necesario que dicho administrador obtenga un beneficio propio o a favor de un tercero, bastando con que se produzca un perjuicio en el patrimonio administrado. Dicho perjuicio ha de ser intencional, doloso, sin que esté tipificada la imprudencia.

6. Respecto al autor del delito de administración desleal, lo puede ser cualquiera que tenga facultades para administrar, que pueden provenir de una disposición legal, de una persona con rango de autoridad, o de un negocio jurídico que así le adjudique la condición para administrar ese patrimonio ajeno.

De hecho, tal es la homogeneidad de ambos delitos, que muy diversa jurisprudencia del Supremo ha considerado que no hay impedimento alguno para convertir una acusación por apropiación indebida en una condena por administración desleal. Citamos, por ejemplo, la reciente STS 10/2024, de 11 de enero de 2024, de la que ha sido ponente Manuel Marchena Gómez:

“Tratamiento distinto habrán de recibir aquellos casos en los que la duda consista en calificar los hechos como constitutivos de un delito de administración desleal del art. 252 o un delito de apropiación indebida del art.253 del CP, de modo especial, a partir de LO 1/2015, de 30 de marzo. Esta reforma dio sustantividad a ambos delitos, diversificando en dos tipos penales la acción desleal que con anterioridad -conforme a la jurisprudencia de esta Sala que interpretó el concurso normativo con el derogado art. 295 del CP- se incluía en uno solo. Esta reforma se presenta «…como un muy poderoso argumento para justificar su homogeneidad y, en consecuencia, concluir que en la legislación anterior a 2015 nada impedía convertir una acusación por apropiación indebida en una condena por administración desleal. Ahora ocurre lo propio» (SSTS 721/2022, 56/2021, 27 de enero; 14 de julio, 627/2016, de 13 de julio y ATS 6 julio 2023).”