En muchas ocasiones, uno de los interrogantes que se nos plantea cuando un cliente acude al despacho para trasladarnos que ha sido víctima de un flagrante incumplimiento contractual (por ejemplo, en el caso de la contratación de la ejecución de una obra o de unas reformas) es si estamos ante un simple incumplimiento civil o si, por el contrario, podemos encontrarnos ante un delito de estafa.
Evidentemente, no es lo mismo acudir a una jurisdicción que a la otra. Presentar una querella por presunto delito de estafa (y/o apropiación indebida) puede tener la ventaja de generar una mayor presión al querellado. Por un lado, que le haga más proclive al pago y, por otro, si la contratista ha sido una persona jurídica, que sea insolvente, puede permitir dirigir la acción también contra la persona física que, en definitiva, haya suscrito el contrato.
Pero, evidentemente, si no puede acreditarse que los hechos denunciados sean punibles penalmente, lo más probable es que la querella sea inadmitida o que se archiven las diligencias previas nada más incoarse.
La jurisprudencia ha venido estableciendo, con carácter general, una serie de requisitos para poder encontrarnos ante un delito de estafa:
- Engaño. Es el elemento nuclear del delito de estafa.
- Error en el sujeto pasivo.
- Acto de disposición patrimonial.
- Ánimo de lucro.
- Nexo causal: El error ha de ser consecuencia del engaño, el acto de disposición patrimonial consecuencia del error y el perjuicio, consecuencia de dicho acto de disposición.
Además, estamos ante un delito necesariamente doloso, en el que no cabe la imprudencia, de forma íntimamente relacionada con el concepto de engaño.
Pues bien, la reciente Sentencia 327/2025, de 8 de abril de 2025, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ha sentado los criterios para que podamos encontrarnos ante un delito de estafa en los casos de incumplimiento contractual.
De forma muy esquemática, podríamos considerar y concluir que la diferencia entre el dolo penal (delito de estafa) y el dolo civil (mero incumplimiento contractual) radica en que para hablar de dolo penal y, consecuentemente, de un delito de estafa, debe haber un engaño antecedente, que sea el factor causal del perjuicio económico, mientras que en el dolo civil no existe un engaño antecedente a la celebración del contrato, sino que es sobrevenido.
En el dolo penal y, por tanto, en el delito de estafa, según palabras del Supremo, “el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual.”
El defraudador, desde el momento de la celebración del contrato, ya preveía que iba a incumplir aquello a lo que se estaba obligando, por lo que el contrato, aun cuando exista, no deja de ser un instrumento para delinquir, provocando con el engaño un perjuicio económico para la otra parte contratante y, en lógica consecuencia, un beneficio económico para el autor.
Asimismo, el Supremo sienta que cabe admitir el dolo eventual en el delito de estafa y, también, que no se puede exigir al perjudicado que tenga que extremar su diligencia para evitar ser engañado, ya que no se puede trasladar al sujeto pasivo del engaño la culpa por no haberse percatado de que, valga la redundancia, estaba siendo víctima de un engaño.
Como otra premisa básica, esta sentencia también recoge que, asimismo, la estafa “puede cometerse por falta de la oportuna información del autor a la víctima de la información necesaria que debió darle al contratar.”
Esta sentencia continúa haciendo un análisis pormenorizado de anteriores resoluciones de la misma Sala Segunda, pudiendo extraerse las siguientes conclusiones:
“1.- El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.
2.- La tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la «sanción» existe, pero no es penal.
3.- El autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.
4.- La simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.
5.- La naturaleza del dolo penal la constituye la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico.
6.- ¿Cuándo el dolo sería civil? Si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un «dolo subsequens» que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa.”
Destacamos, particularmente, el punto 3, en relación con el 4, pues, a nuestro entender, es el verdadero elemento que nos permite saber diferenciar cuándo el dolo es penal o meramente civil. Es ese ocultamiento de su intención de incumplir las obligaciones contractuales. Es decir, un ánimo claro de incumplir lo pactado, que provoca un desplazamiento patrimonial y un perjuicio económico, y lo que determina que podamos hablar de dolo penal y, en consecuencia, nos hallemos ante un delito de estafa.
Lo determinante es, por tanto, ese engaño precedente (aunque luego pueda mantenerse en el tiempo), esa conciencia del sujeto activo desde el mismo momento de la celebración del contrato de que no va a cumplir con aquello a lo que está obligando.
El propósito defraudatorio se debe producir antes o al momento de la celebración del contrato, siendo suficiente para mover la voluntad del sujeto pasivo. Si, por el contrario, el dolo es sobrevenido, no puede ser castigado penalmente.
En todo caso, no puede obviarse que, en función de la casuística, el Supremo también ha venido admitiendo, con matices, que pueda hablarse de delito de estafa cuando el dolo es sobrevenido.
Así, la Sentencia 162/2018 de 5 de abril de 2018, como excepción a la regla general, sienta que:
“La estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato.
Ha habido, con ello, un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa.
De mantener esta posición (negando que el dolo subsiguiente puede ser delictivo), impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.
En estos casos, existe, o puede existir, un dolo penal de carácter sobrevenido que hace que la maniobra del engaño surja cuando el contrato ya ha nacido y desplegado sus efectos, pero en ese devenir de acontecimientos es cuando surge el dolo penal y el engaño determinante de la estafa. Aunque la regla general es la exigencia del dolo antecedente no puede negarse, pues, que existan supuestos donde se acredite un dolo posterior en la ejecución y desarrollo del contrato que teóricamente no puede maximizarse que nunca puede ser dolo penal, dejando a las características de cada caso determinar si se trata de dolo penal o dolo civil.”
En el mismo o similar sentido se pronuncia la Sentencia 488/2019 de 15 de octubre de 2019:
“El dolo no se satisface sólo con la exigencia de dolo directo de primer grado, cuando el acusado no tiene intención de incumplir el contrato, sino que también se colma la tipicidad subjetiva del delito de estafa con el dolo eventual.
El carácter anticipado del dolo viene referido no necesariamente al momento de la contratación, sino al tiempo del desplazamiento patrimonial. Es perfectamente imaginable un contrato lícito en su origen que se transmuta en medio defraudatorio cuando una de las partes sabedor de que su propósito inicial de atender las obligaciones contraídas deviene imposible, calla y oculta circunstancias relevantes o aparentar que nada ha cambiado, para prolongar la percepción de fondos, servicios o mercancías o materiales pactados a pesar de prever y asumir que no habrá contraprestación.
Frente a una anterior jurisprudencia que exigía un dolo antecedente para el negocio criminalizado, se abre paso otra corriente en la cual se afirma que, en este tipo de situaciones jurídicas de estafa, el dolo puede surgir en el curso del cumplimiento del contrato inicialmente válido cuando el autor se aprovecha de la situación de normalidad generado por el contrato para, conociendo la imposibilidad de cumplirlo, o no queriéndolo cumplir, permanece en esa apariencia de normalidad para beneficiarse del desplazamiento económico que sabe no va a ser compensado con la prestación que a él le corresponde.”
En todo caso, para que operen estas excepciones y se pueda admitir que el dolo sea sobrevenido, sí resulta imprescindible, a tenor de las sentencias citadas, que el desplazamiento patrimonial y consiguiente perjuicio económico para el sujeto pasivo sea posterior al momento del engaño.