El debate sobre decretar la prisión provisional, además de estar recurrentemente en el candelero jurídico, suele saltar habitualmente a los medios de comunicación, sobre todo, cuando se acuerda (o precisamente por lo contrario, por no acordarse), respecto de personas mediáticas y/o famosas.

Así, por ejemplo, hace unos años fue altamente comentado el caso del empresario y ex presidente del FC Barcelona, Sandro Rosell, quien fue detenido en 2017 en el marco de una investigación por presunto delito de blanqueo de capitales. Estuvo 645 días en prisión provisional al entenderse un elevado riesgo de fuga y, finalmente, fue absuelto.

A este respecto, en concepto de un anormal funcionamiento de la administración de justicia, Rosell fue indemnizado en una cantidad cercana a los 18.000 euros, en contraposición a los más de 29 millones que reclamaba, a razón de 24 euros por cada día que se vio privado de su libertad, que es la cantidad en la que se viene resarciendo a aquellas personas que en España se ven privadas de su libertad provisionalmente para finalmente ser absueltos.

En sentido opuesto, por no haberse decretado la prisión provisional, o por haberse revocado dicha medida, han sido también mediáticos los casos de los miembros de “La Manada” o de Dani Alves, quienes fueron puestos en libertad provisional, bajo la obligación de comparecencias apud acta periódicas, una vez celebrado el juicio y a la espera de que se dictase sentencia, O también, recientemente, de Karim Bouyakhrichan, uno de los líderes de la llamada ‘Mocro Maffia’, el crimen organizado de origen magrebí radicado en Países Bajos, que llegó a amenazar a la princesa de dicho país y que, tras ser arrestado y tras ordenar su puesta en libertad la Audiencia Provincial de Málaga, procedió a darse inmediatamente a la fuga, sin que hasta la fecha se haya dado con su paradero.

La prisión provisional se recoge en el artículo 502 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.), en los siguientes términos:

“Artículo 502.

1. Podrá decretar la prisión provisional el juez o magistrado instructor, el juez que forme las primeras diligencias, así como el juez de lo penal o tribunal que conozca de la causa.
2. La prisión provisional sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria, de conformidad con lo establecido en los artículos siguientes, y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional.
3. El juez o tribunal tendrá en cuenta para adoptar la prisión provisional la repercusión que esta medida pueda tener en el investigado o encausado, considerando sus circunstancias y las del hecho objeto de las actuaciones, así como la entidad de la pena que pudiera ser impuesta.
4. No se adoptará en ningún caso la prisión provisional cuando de las investigaciones practicadas se infiera racionalmente que el hecho no es constitutivo de delito o que el mismo se cometió concurriendo una causa de justificación.”

Fijándose los requisitos para su observancia en el siguiente artículo 503, los cuales desglosamos a continuación:

1. Que la pena prevista por el delito investigado, en su horquilla superior, sea igual o superior a los 2 años o que, con independencia de su duración, el investigado tenga antecedentes penales derivados de condena por delito doloso.
2. Evidentemente, que haya indicios racionales y suficientes de que la persona contra la que se decreta la prisión sea responsable del delito investigado.
3. Que exista un riesgo de fuga, para lo que se valora la posible gravedad de la pena así como su arraigo familiar, laboral y económico y la fecha en la que está prevista la celebración del juicio.
4. Que exista riesgo de ocultación, alteración o destrucción de pruebas.
5. Que exista riesgo de reiteración o reincidencia delictiva.
6. Que exista riesgo de que el investigado o encausado atente contra bienes jurídicos de la víctima o contra la propia víctima.

Lo cierto es que la institución de la prisión provisional debería tener como fin último garantizar que la investigación pueda desarrollarse con todas las garantías y, en última instancia, se garantice la presencia del encausado en la celebración del juicio oral.

Debería ser, por tanto, una medida que se acordase de forma muy restrictiva, ponderada y en casos muy justificados. Máxime si consideramos que la libertad es un derecho fundamental, uno de los derechos más inalienables de cualquier persona, que solo puede verse privado de la misma bajo circunstancias muy concretas, y más aún cuando existe el riesgo de que dicha privación de libertad pueda acabarse reputando como injusta e injustificada, para el caso de que en su día se dicte una sentencia absolutoria.

Sin embargo, no son pocas las veces en que la prisión provisional se decreta como una suerte de adelanto de la definitiva pena privativa de libertad, de manera que, en aquellas investigaciones en las que las penas previstas son muy elevadas, se acuerda la prisión provisional, y ello sin confrontar si realmente existe un riesgo de fuga (que suele ser escaso si el investigado o encausado carece de medios económicos o materiales y/o si tiene un arraigo demostrable en el país, especialmente a nivel familiar, y también laboral o social, como declara la Audiencia Nacional, por ejemplo, en su auto n.º 592/2023, de 26 de diciembre), de destrucción de pruebas (auto del Tribunal Supremo, rec. 20782/2018, de 8 de noviembre) o de reiteración delictiva.

Evidentemente, cuanto mayor sea la pena a la que se pueda enfrentar un investigado, mayor es el riesgo de que pueda querer eludir la acción de la justicia (huir del país) o de torpedearla (destruir pruebas), como tiene declarado, por ejemplo, el auto de la Audiencia Nacional n.º 128/2024, de 29 de febrero, pero ello no obsta al deber de cualquier instructor de asegurarse si realmente la prisión provisional es el único medio de garantizar que el investigado queda sujeto a la acción de la justicia, o si existen medidas menos lesivas para sus derechos fundamentales, como pueda ser la imposición de una fianza elevada, una prohibición de abandono del territorio nacional y retirada de pasaporte, la obligación de comparecer apud acta semanal o quincenalmente, o, al amparo de las nuevas tecnologías, medidas como la localización permanente (arresto domiciliario) o de geolocalización (localización con pulseras telemáticas).

Evidentemente, no cabe duda de que, al menos en la teoría, la prisión provisional ha de acordarse de una forma muy restrictiva y solo cuando se repute como la única medida posible. Por todas, citamos la STC 136/2023, de 23 de octubre de 2023:

“Conforme a estos principios, «la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de la medida de prisión provisional ‘deben hacerse con carácter restrictivo y a favor del derecho fundamental que tales normas restringen, lo cual ha de conducir a la elección y aplicación, en caso de duda, de la norma menos restrictiva de libertad’ (SSTC 88/1988, de 9 de mayo, FJ 1; 98/2002, de 29 de abril, FJ 3, y 95/2007, de 7 de mayo, FJ 4)”

Sin embargo, lo cierto es que, en la práctica, en muchas ocasiones, sobre todo por los Juzgados instructores (que tienen que ser corregidos por la respectiva Audiencia Provincial), la prisión provisional se acuerda con excesiva facilidad y sin haber agotado explorar antes cualesquiera opciones menos lesivas para los derechos fundamentales del investigado, sobre todo, en delitos de especial gravedad así como en procedimientos de extradición o cuando media una orden europea de detención y entrega.