La acción planteada fue una demanda de juicio por precario contra los fiadores por parte del acreedor hipotecario ejecutante, con el fin de obtener el lanzamiento de aquellos de la finca hipotecada.

Los demandados fueron ejecutados en un procedimiento previo de ejecución hipotecaria. En el procedimiento de precario alegaron la inadecuación del procedimiento dada su condición, debiendo la demandante acudir al incidente de lanzamiento de ocupantes del art. 675 de la LEC, suponiendo un fraude procesal y un abuso de derecho el acudir a la vía del precario con el fin de limitar los derechos de los ocupantes evitando la aplicación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

Los demandantes vieron desestimadas sus pretensiones por inadecuación del procedimiento al entender el Juzgador que la acción de desahucio debió de dirigirse contra los fiadores y ocupantes en el previo proceso de ejecución hipotecaria.

La sentencia anterior fue recurrida en apelación por la representación procesal de la demandante, obteniendo una sentencia estimatoria que declaraba el desahucio por precario con la correlativa condena de los demandados a dejar la finca litigiosa libre y expedita a disposición de la actora.

La Audiencia Provincial de Barcelona consideró correcta la acción de precario al no existir ninguna duda de que los demandados no eran los ejecutados en el procedimiento de ejecución hipotecaria. La Sección 19ª, tras el examen de la jurisprudencia incorporada hace pocos años por el Tribunal Supremo, señalo también que la cuestión relativa a la vulnerabilidad social económica se habría de examinar y evaluar en el posterior procedimiento de ejecución de sentencia.

Contra la sentencia anterior se interpuso por los demandados, entendiendo la recurrente que no existía doctrina jurisprudencial respecto a este caso y con ello, interés casacional, recurso de casación.

La recurrente sostiene en este caso que, si el fiador tiene intervención en el juicio de ejecución hipotecaria por la vía del artículo 579 de la LEC y cuenta, además, con legitimación para intervenir en el proceso de ejecución, la demandante debió de solicitar el lanzamiento en el propio procedimiento de ejecución hipotecaria.

El Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, ha tenido la ocasión en estos últimos años de resolver la cuestión relativa a la idoneidad del procedimiento de desahucio por precario para obtener el lanzamiento de los deudores hipotecarios ocupantes de la vivienda a instancia de los adjudicatarios que (pudiendo existir fraude de ley, patente y manifiesta) acudían al juicio de precario, con la intención de evitar la aplicación del régimen que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se beneficiarían los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad: suspensión de los lanzamientos.

La cuestión es si la anterior jurisprudencia es aplicable o no al presente caso, debiendo resolver y contestar a la siguiente pregunta: ¿Es la parte fiadora independiente al procedimiento de ejecución hipotecaria?

El Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, resuelve esta cuestión al hilo de este caso y supuesto de hecho en su reciente sentencia nº 1634/2024 de 05 de diciembre de 2024, señalando resumidamente que su doctrina no es aplicable al presente caso, con base en lo siguiente:

Primero

“Los demandados no son deudores hipotecarios, ni hipotecantes no deudores, ni tampoco terceros poseedores, que hubiesen adquirido el usufructo, la nuda propiedad o el dominio de la finca con posterioridad a la constitución de la hipoteca que grava el inmueble objeto del proceso, a los cuales debe efectuarse el requerimiento de pago y ser demandados en el procedimiento de ejecución hipotecaria a tenor de lo dispuesto en el art. 685.1 y 686.1 LEC, extremos sobre los que se extiende la calificación del registrador de la propiedad

conforme establece el art. 132.1.º de la LH «a los efectos de las inscripciones y cancelaciones a que den lugar los procedimientos de ejecución directa sobre los bienes hipotecados».”

Segundo

“Los demandados son fiadores y la fianza no se inscribe en registro al carecer de transcendencia real. Lo que establece el art. 685.5 de la LEC es que:

«A los efectos previstos en el apartado 1 del artículo 579 será necesario, para que pueda despacharse ejecución por la cantidad que falte y contra quienes proceda, que se les haya notificado la demanda ejecutiva inicial. Esta notificación podrá ser practicada por el procurador de la parte ejecutante que así lo solicite o cuando atendiendo a las circunstancias lo acuerde el Letrado de la Administración de Justicia.

»La cantidad reclamada en ésta será la que servirá de base para despachar ejecución contra los avalistas o fiadores sin que pueda ser aumentada por razón de los intereses de demora devengados durante la tramitación del procedimiento ejecutivo inicial».

Es decir, que cabe despachar ejecución contra los demandados, en su condición de fiadores, una vez cobradas las cantidades obtenidas de la ejecución hipotecaria, y además solo por el saldo pendiente de cobro por el acreedor, lo que se lleva efecto, no por los trámites de la ejecución especial hipotecaria concluida, sino por los generales de la ordinaria aplicables a toda ejecución según señala el art. 579.1 LEC.”

Tercero

“Tampoco se ha embargado, en este último procedimiento, una vivienda titularidad dominical de los demandados, sino que éstos ocupan la ofrecida en garantía por la sociedad deudora prestataria e hipotecante, que es precisamente sobre la que se llevó a efecto la ejecución en el procedimiento especial hipotecario, y que poseen los demandados.”

Cuarto

“Por razones que ignoramos, los recurrentes, sin título alguno, ni originario ni derivado, han ocupado la vivienda hipotecada, titularidad actual de la entidad demandante, sin ostentar la condición de deudores hipotecarios, por lo que es de aplicación lo dispuesto en el art. 675.2 II LEC, que establece:

«Cuando, estando el inmueble ocupado, no se hubiera procedido previamente con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 661, el adquirente podrá pedir al Tribunal de la ejecución el lanzamiento de quienes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 661, puedan considerarse ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. La petición deberá efectuarse en el plazo de un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario, transcurrido el cual la pretensión de desalojo sólo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda».

Por consiguiente, transcurrido el plazo del año al que se refiere dicho precepto, la entidad demandante acudió correctamente al juicio de precario, sin perjuicio, como señala la sentencia del tribunal provincial, de que se alegue y aplique en ejecución del lanzamiento lo dispuesto en el art. 441.5 de la LEC, lo que no cuestiona la entidad demandante recurrida.”

En conclusión, los fiadores demandados, precaristas de hecho al estar utilizando de forma gratuita un bien ajeno sin título suficiente que justifique su posesión, tienen legitimación pasiva para ser parte demandada en un procedimiento de desahucio por precario, donde la demandante se limitó a ejercitar un derecho que le correspondía para obtener el desalojo de la finca hipotecada, sin que pueda entenderse que existe fraude de ley para intentar evitar la aplicación de la Ley 1/2013, que se refiere a los deudores hipotecarios, ni tampoco un abuso de derecho.