La crisis económica de 2008, tras el estallido de la burbuja inmobiliaria que comenzó a finales del siglo XX acompañada de la especulación en el mercado de inmuebles, provocó una elevada tasa de desempleo. Miles de personas y familias, muchas por encima de sus posibilidades reales, solicitaron créditos bancarios para la adquisición de viviendas habituales y garantizando el pago de los préstamos con estas propias.

Según datos oficiales del Consejo General del Poder Judicial, desde el estallido de la crisis hasta la publicación de la Ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección de deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en los Juzgados de 1ª Instancia de toda España se iniciaron casi medio millón de procedimientos de ejecuciones hipotecarias. La publicación de la citada Ley, propició un descenso considerable de las ejecuciones hipotecarias y de los lanzamientos.

En los tiempos que corren, y más tras la crisis provocada por la COVID-19, todo pasa por llegar a un acuerdo entre las partes de realojamiento o formalizando contratos de alquiler social, pero ¿quién tiene la obligación de velar por el derecho a una vivienda digna? Es importante no confundir la base jurídica y natural que suscita la relación entre el derecho de propiedad y el derecho a una vivienda digna y adecuada. Pues lo que el artículo 47 de la Constitución Española consagra es un mandato a los Poderes Públicos para el desarrollo de políticas tendentes a la consecución de la satisfacción del derecho a una vivienda digna y adecuada, no la obligación de los propietarios de cargar con esta tarea, sean grandes tenedores, propietarios de 10 o más viviendas, o no.

Nos hacemos las primeras preguntas: ¿El propietario debe de recuperar la posesión de los bienes en el procedimiento de ejecución hipotecaria o puede iniciar un nuevo procedimiento para su recuperación? Antes de contestar estas preguntas, es relevante quién es el propietario, ¿es el adjudicatario? ¿es el rematante? ¿es un tercero con relación al adjudicatario o remanente? ¿es un tercero independiente sin conexión al adjudicatario o rematante? Cada caso es particular y será necesario estudiar la situación de hecho concreta.

Frente a la crisis económica y financiera, y a la atención a las circunstancias excepcionales, en la que muchas familias que contrataron un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual no pudieron hacer frente a sus obligaciones, fueron adoptadas medidas para aliviar la situación de los deudores hipotecarios, que se encontraran dentro de una situación de especial vulnerabilidad marcada por la norma que a continuación refiero, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

Una de las medidas más importante fue la suspensión inmediata y por un plazo de dos años de los desahucios de las familias que se encontraban en una situación de especial riesgo de exclusión, dentro del marco del proceso judicial de ejecución hipotecaria o venta extrajudicial.

Esta Ley, con el paso de los años, se ha ido modificando con la ampliación del plazo de protección, desde su entrada en vigor el 15 de mayo de 2013:

• Texto inicial publicado el 15/05/2013
• Modificación publicada el 27/06/2013
• Modificación publicada el 28/02/2013
• Modificación publicada el 26/05/2015
• Modificación publicada el 29/07/2015
• Modificación publicada el 18/03/2017
• Modificación publicada el 16/03/2019
• Modificación publicada el 11/03/2020

A día de hoy, con base en la última modificación, (ext. art. 1), hasta transcurridos once años desde la entrada en vigor de esta Ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a cualquier otra persona física o jurídica la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en esta Ley. Es decir, hasta el 15 de mayo de 2024.

¿Cuántas veces se puede solicitar la suspensión a la vista de las tantas modificaciones? ¿La alteración significativa de las circunstancia económicas cómo y cuándo se mide? 

El art. 2 de la Ley referida señala que la concurrencia de las circunstancias a que se refiere esta Ley se acreditará por el deudor en cualquier momento del procedimiento de ejecución hipotecaria y antes de la ejecución del lanzamiento. El Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, ha aclarado en la sentencia nº 502/2021, de 07 de julio de 2021, que el deudor hipotecario debe de, en el momento del vencimiento del plazo de duración de los años aplicables a la Ley vigente en cada momento (recordemos que hay varias modificaciones) acreditar la condición de vulnerabilidad. Es decir, esta condición no perdura de forma automática en el tiempo hasta pasados los 11 años desde la publicación de la Ley: “El demandado no ha acreditado que hubiera solicitado del juzgado la ampliación del plazo de suspensión, al amparo de las reformas legales introducidas por el Real Decreto-ley 1/2015, la Ley 25/2015, o el Real Decreto ley 5/2017 (este último ya en vigor cuando presentó el escrito de interposición del recurso de casación). No consta, en consecuencia, que en el momento del vencimiento del plazo de duración de dos años de la suspensión del lanzamiento persistieran las condiciones de vulnerabilidad exigidas para acceder a esa medida excepcional. Tampoco consta acreditado que durante ese periodo de suspensión ni después el demandado hubiera solicitado al banco adjudicatario (o, en su caso, al nuevo propietario), la posible formalización de un arrendamiento de la vivienda, en las condiciones previstas en el Código de Buenas Prácticas.”

Con el paso de los años, y la evolución del mercado inmobiliario en España, nos encontramos con la siguiente casuística de hecho que también ha suscitado una cuestión de derecho vertiendo diferentes interpretaciones legales y que no está definida por nuestro Alto Tribunal: El acreedor hipotecario (entidades de crédito y bancarias) inicia un procedimiento de ejecución hipotecaria frente a los deudores hipotecarios, con fundamento en la cláusula de vencimiento anticipado. Posteriormente, el ejecutante hipotecario o un mejor postor se adjudica la garantía del préstamo hipotecario en subasta; el bien inmueble, dictándose un decreto de adjudicación a favor de la ejecutante pudiendo cederse el remate a un tercero.

El adjudicatario o rematante, de forma potestativa, no solicita en el plazo de un año desde la adjudicación, la posesión del bien inmueble. Transcurren los años, y el que fuera el adjudicatario o remanente, aporta socialmente/vende (compraventa de carteras inmobiliarias) a un tercero el bien inmueble, habitualmente empresas cuyo objeto social suele ser la gestión inmobiliaria, la prestación de servicios en el ámbito de inversión e instituciones financieras, comercialización de bienes inmuebles para venta o alquiler, que tuvieron o tienen una conexión societaria o comercial con el que fuera el acreedor hipotecario. El nuevo propietario, inicia frente a “ignorados ocupantes” un procedimiento declarativo de recuperación de la posesión, enmarcados en el art. 250.1.2º y 250.1.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC). El primero de ellos, el procedimiento plenario de precario y el segundo, el procedimiento sumario para la efectividad de derechos reales inscritos. Dichos “ignorados ocupantes” resultan ser, una vez contestada la demanda, los deudores hipotecarios que continúan residiendo en la vivienda habitual, garantía del préstamo hipotecario firmado.

¿Hay fraude de ley o abuso de derecho?

Hay que partir de la base, afirmada por la doctrina mayoritaria, que el reconocimiento de la existencia de fraude de ley o abuso de derecho presupone la carencia de la buena fe ya que mal puede entenderse que actúa con buena fe quien trata de obrar con abuso o fraude de ella.

Art. 6.4 CC:

Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.

Art. 7 CC:

1. Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.
2. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo.

Art. 11.2 LOPJ:

Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.

Con respecto a si cumple las exigencia de la buena fe la demandante propietaria que tiene o tuvo relación con la adjudicataria o rematante, conocedora de las circunstancias, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, en su sentencia nº 300/2020, de 27 de octubre de 2020, señala que “si la finca hubiera pasado a manos de un tercero, no se nos plantearía el problema, siempre que fuera un tercero de buena fe amparado por el artículo 34 LH, pero la circunstancia de que la adjudicataria sea titular único de la propietaria es lo que confiere especialidad al caso. Tampoco se plantearía problema si el ocupante fuera un tercero o el ejecutado que, tras haber sido lanzado, hubiera vuelto a ocupar la finca de la que se le desalojó, tratándose del ejecutado, si se hubiera interesado el lanzamiento en el proceso de ejecución hipotecaria, conforme al artículo 1 de la ley 1/13 se habría suspendido en caso de que concurrieran las circunstancias y requisitos que prevé dicha ley”.

Es determinante analizar si el tercero demandante lo es de buena fe, dejando ya asentado que, si el demandante es directamente el adjudicatario o rematante, se entiende que no cumple directamente con las exigencias de la buena fe.

La mayoría de Audiencias Provinciales, al coincidir las premisas fácticas que avalan la interpretación normativa y la decisión a adoptar en el mismo sentido, se decantan sobre la inadecuación del procedimiento, por la existencia de fraude de ley o abuso de derecho, apreciable de oficio, incurrido por la parte demandante, resumidamente, por no recabar la posesión del inmueble en vía de ejecución hipotecaria, como correspondería, que es donde la parte demandada podría acreditar encontrarse en alguno de los supuestos previstos en la norma de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios como resuelve la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Girona en su sentencia nº 50/2019 de 12 de febrero de 2019, en relación con las sentencias de este mismo tribunal de 01 de febrero de 2018, recaída en un procedimiento de precario, o las de 18 de julio, de 23 de mayo y 19 de marzo de 2018, dictadas en procedimientos de desahucio por precario o de protección de derechos reales inscritos.

La finalidad de eludir presuntamente las medidas de protección de los deudores hipotecarios también es avalada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1ª nº 767/2020 de 17 de julio de 2020, haciendo referencia a que “si las circunstancias inicialmente indicadas las conectamos con dichas previsiones y, más concretamente, con lo establecido en sus artículos primero y segundo; la consecuencia, ante el abandono del inicial cauce procesal de ejecución hipotecaria en favor del actual juicio de desahucio por precario, mal puede ser distinta a la de considerar, que estamos ante un interesado propósito de eludir las referidas medidas de protección de los deudores hipotecarios en favor del exclusivo y directo interés del acreedor ejecutante o de cualquier la otra persona, física o jurídica, que haya resultado adjudicataria de la vivienda en cuestión.”

La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6ª, nº 449/2021 de 22 de octubre de 2021, recoge este criterio resumiendo que “sobre la inadecuación del procedimiento alegada por la representación procesal de Dña. Edurne , esta juzgadora comparte plenamente el criterio mantenido por diversas Audiencias Provinciales, entre otras, la Audiencia Provincial de Girona en su sentencia de fecha 12 de febrero de 2019, la Audiencia Provincial de Alicante en su sentencia de fecha 4 de marzo de 2019 o la Audiencia Provincial de Sevilla en su sentenciade 29 de octubre de 2020 y considera que la demanda presentada., incurre en una inadecuación de procedimiento al no recabar la posesión del inmueble en vía de ejecución hipotecaria y al pretender la recuperación del inmueble sin respetar los posibles derechos que la ocupante tenga en relación a la normativa de protección de deudores hipotecarios por especial vulnerabilidad que regula la Ley 1/2013 de14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.”

Es necesario hacernos las siguientes preguntas, que, según su respuesta, pueden cambiar al supuesto de hecho “tipo” confirmado por la mayoría de las Audiencia Provinciales.

• ¿Conoce el nuevo propietario la situación y ocupación real del bien inmueble?
• ¿El demandante tercero propietario cumple las exigencias de la buena fe?
• ¿Los deudores hipotecarios que continúan en la vivienda han acudido a los Servicios Sociales competentes para solicitar una alternativa habitacional como administración competente para salvaguardar el derecho a una vivienda digna?
• ¿El deudor hipotecario solicitó la moratoria aportando la documentación acreditativa de su situación de vulnerabilidad dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria?
• ¿El procedimiento de ejecución hipotecaria ha finalizado?
• ¿Ha sido solicitado el lanzamiento dentro de la ejecución hipotecaria en el plazo de un 1 año?

Con respecto a esta última pregunta el art. 675.2 segundo párrafo señala que “La petición deberá efectuarse en el plazo de un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario, transcurrido el cual la pretensión de desalojo sólo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda”.

Es decir, si transcurre un año desde la adjudicación sin que el adjudicatario o rematante, de forma potestativa, solicite la recuperación de la posesión, la norma te redirige al procedimiento que corresponda.

¿La interpretación legal de este artículo afecta a los acreedores y deudores hipotecarios? ¿Se puede considerar al deudor hipotecario ocupante sin título suficiente en aplicación del art. 675.2 párrafo segundo?

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante nº 122/19 de 4 de marzo señala que “debe resolverse que ni el procedimiento de desahucio resulta el adecuado en este supuesto, ni resulta aplicable el art. 675 LEC, dado que se no se refiere al ejecutado, puesto que ha de ponerse en relación, tal y como se expresa en el mismo, con el art.661, y por lo tanto el lanzamiento sólo puede afectar a ocupantes de hecho en cuanto «personas distintas del ejecutado» que refiere el primer párrafo.

Por lo tanto el lanzamiento debe tener lugar- en su caso-, con respecto del inicial ejecutado, en cuanto anterior propietario de la vivienda, en el procedimiento hipotecario, en cuanto procedimiento específico no finalizado, por lo que acudir a otro procedimiento, pendiente aquel, que tiende a lograr la misma finalidad, supondría, asimismo, inaplicar las garantías establecidas en la ejecución de vivienda habitual o en beneficio de consumidores.

El desalojo que se contempla al final del segundo párrafo del art. 675 LEC (LA LEY 58/2000), y que se deberá ejercitar en el «juicio que corresponda», no puede comprender a personas distintas de las relacionadas en el art. 661, en cuya dicción excluye al ejecutado.

En el procedimiento de precario, la legitimación pasiva, supone que el demandado disfrute o tenga el precario- posesión material – una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real), sin que el anterior propietario puede entenderse comprendido en el concepto de precarista, al objeto de interponer este procedimiento, dado que el de ejecución hipotecaria resulta el procedente para lograr – si procediera – la misma finalidad.

La utilización del presente procedimiento, estaría en contraposición con lo dispuesto en el art. 11.2 LOPJ (LA LEY 1694/1985) que establece » que los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal”.

Es decir, el procedimiento de desahucio no resultaría el adecuado en este supuesto, ni resultaría aplicable el art. 675 LEC, dado que no se refiere al ejecutado, puesto que ha de ponerse en relación, tal y como se expresa en el mismo, con el art. 661, y por lo tanto el lanzamiento sólo puede afectar a ocupantes de hecho en cuanto «personas distintas del ejecutado « que refiere el primer párrafo.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 23 de febrero de 2021 indica en su fundamento de derecho segundo que “la cuestión a resolver es de orden jurídico, debe interpretarse los artículos 675 con relación al 661 de la LEC, que regulan la entrega de la posesión del inmueble dentro del proceso de ejecución, destacando dos supuestos, cuando el inmueble no esté ocupado si el adquirente lo solicita se le pondrá en posesión, supuesto previsto en el artículo 675-1, y en el supuesto de que estuviere ocupado, se acordara el lanzamiento si el tribunal hubiera resuelto con arreglo a lo previsto en el artículo 661-2 de la LEC de que el ocupante no tiene derecho a permanecer, y el segundo supuesto, cuando no se hubiere procedido previamente de acuerdo con el articulo 661-2 LEC (que implica que sea antes del anuncio de la subasta) el adquirente podrá pedir al tribunal de la ejecución el lanzamiento de quienes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 661 LEC ,puedan considerarse ocupantes de hecho o sin título suficiente.

Los citados artículos no afectan a la demandada a la que no cabe calificarla como ocupante de hecho o con título insuficiente pues la jurisprudencia se refiere a arrendatarios y otros ocupantes, por lo que la titular del inmueble, que es parte en el procedimiento de ejecución en el que se subasta la vivienda por ella hipotecada, no cabe calificarla de tenedora de la posesión por cesión gratuita y por la condescendencia del dueño del inmueble, sino que dicha entrega de la posesión debe instarse en el procedimiento de ejecución, por lo que se aprecia que no concurren los presupuestos para estimar el precario, pues la entrega de la posesión a la que se refiere el artículo 675 de la LEC por el transcurso de un año desde la adjudicación acudiendo al juicio al que corresponda sin que se haya solicitado la entrega de la posesión cuando existan ocupantes de hecho o con título insuficiente, pero no es extensible a quien fue parte en el proceso de ejecución hipotecaria, se subastó la vivienda que era de su propiedad que ocupaba, por lo que debe solicitarse la entrega de la posesión del inmueble en ese procedimiento. Ese criterio resulta de aplicación al caso, no se dan los presupuestos para la acción de desahucio por precario, es más, el tribunal, a la vista de la resolución citada, considera que dirigir el procedimiento contra ignorados ocupantes cuando su título trae causa del procedimiento de ejecución hipotecaria instado contra los obligados, ya como hipotecante deudor o garante hipotecario, incurre en mala fe, al pretender la recuperación del inmueble sin respetar los posibles derechos que la ocupante tenga en relación a la normativa de protección de deudores hipotecarios por especial vulnerabilidad que regula la Ley 1/2013.Se estima el recurso y se revoca la sentencia de instancia”.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, en su sentencia nº 271/2019, de 10 de julio, contrapone la tesis legal de numerosa Audiencias Provinciales de la necesariedad de acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria y razona que no existe la inadecuación del procedimiento “en primer lugar, que la legitimación de la entidad demandante se deriva de la certificación registral aportada y obrante en autos al folio 15, donde se reseña expresamente a su vez la escritura otorgada para la adquisición de la propiedad por la parte actora, en segundo lugar, la misma resolución razona adecuadamente que los demandados, que inicialmente eran titulares de la vivienda, habrían perdido dicho título por la ejecución hipotecaria en su día seguida, circunstancia que conduce a su consideración como precaristas no pudiendo esgrimir un título que justifique su posesión al haberse acreditado que con el que inicialmente contaban ha desaparecido y no ampara por tanto esa posesión.

No existe una inadecuación de procedimiento, ya que la entidad demandante acude al procedimiento de desahucio por precario ante la situación referida, sin que se vea obligado el anterior ejecutante a promover el lanzamiento dentro del primitivo proceso de ejecución hipotecaria. Por último en cuanto a la figura del precario resulta evidente, en función de lo que se ha expuesto, que la ocupación de los demandados lo es por la simple o mera liberalidad de su titular, de la cual depende a su vez poner fin a la misma sin ningún otro requisito o condición. La sentencia dictada concluye igualmente de forma acertada que lo relativo a la consideración de las circunstancias que contempla la Ley 1/2013, deberá ser objeto análisis en su caso en el oportuno trámite de ejecución. Todo lo expuesto conduce por tanto a la misma conclusión a la que llega la sentencia de instancia, cuya confirmación resulta procedente con desestimación del recurso interpuesto contra la misma”.

Como vemos, la línea interpretativa no es clara, y más, cuando el supuesto de hecho puede variar.

Cuando se trata de coordinar la suspensión de los lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables de la Ley 1/2013 con el juicio verbal de desahucio por precario, existen fundamentalmente cuatro criterios de los Tribunales:

Primero:

Cuando el acreedor hipotecario adjudicatario del inmueble hipotecado ejecutado, o quien actúe por su cuenta, o en virtud de la redacción actual del precepto cualquier adjudicatario de la finca hipotecada, pretendan el lanzamiento del deudor hipotecante ejecutado, deben solicitarlo necesariamente en el procedimiento de ejecución, constituyendo una situación de fraude de Ley acudir al juicio verbal de desahucio pretendiendo recuperar la posesión del inmueble hipotecado y ejecutado.

Audiencia Provincial de Barcelona.

Segundo:

El acreedor ejecutante adjudicatario de la finca, o quien actúe por su cuenta o cualquier otro adjudicatario del inmueble, puede acudir para obtener la posesión al juicio verbal del desahucio por precario. Pero en este caso, el demandado puede oponer y demostrar su situación de especial vulnerabilidad conforme al artículo 1 de la Ley 1/2013.

Audiencia Provincial de Zaragoza, Navarra y Madrid.

Tercero:

El incidente para obtener la declaración de especial vulnerabilidad y evitar así el lanzamiento se ha de plantear en la ejecución de la sentencia de desahucio por precario.

Audiencia provincial de Granada.

Cuarto:

La situación de especial vulnerabilidad de artículo 1 de la Ley 1/2013 solo se puede solicitar en el procedimiento de ejecución hipotecaria, siendo la apreciación de tal situación ajena al juicio de desahucio por precario.

Audiencia Provincial de Asturias.

En mi opinión, lo más acertado, es lo resuelto en la Sentencia Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, en su sentencia nº 300/2020, de 27 de octubre de 2020, al señalar que cuando el adjudicatario (acreedor ejecutante o tercero) o el cesionario del remate transmiten el inmueble adjudicado a un tercero, éste ya no puede promover en el procedimiento de ejecución hipotecaria el lanzamiento del deudor hipotecario ejecutado o del tercer hipotecante no deudor también ejecutado, por lo que podrá acudir para obtener la posesión del inmueble al juicio verbal de desahucio por precario. En tal caso el demandado podrá oponer al contestar a la demanda su situación de especial vulnerabilidad conforme al artículo 1 de la Ley 1/2013 que impida apreciar una situación de precario, para lo cual parece que sería determinante si el tercero demandante puede considerarse de buena fe y amparado por el artículo 34 de la Ley Hipotecaría.

Otra cuestión y otro debate, es que, optando por la personación en el procedimiento de ejecución hipotecaria como tercero nuevo propietario, se vea rechazada la sucesión procesal, considerando que el tercero nuevo propietario no es parte legítima en el procedimiento. Recordemos que es un procedimiento especial de ejecución, en el que lo que se reclama es una cuantía dineraria, que se hace efectiva, en su parte habitualmente, con la ejecución de la garantía hipotecaria por medio del procedimiento de apremio y subasta, y su consiguiente decreto de adjudicación.

 

Conclusiones:

• Es determinante si el tercero demandante actúa con buena fe y está amparado en el art. 34 de la LH.
• El art. 675 en relación con el art. 661 de la LEC se refiere a ocupantes de mero hecho o sin título suficiente, distintos a los ejecutados hipotecarios.
• Previamente a presentar una demanda de precario o de efectividad de derechos reales, es conveniente asegurarse quienes son los ocupantes, intentando llegar a un acuerdo.
• En el caso de que sean los ejecutados hipotecarios, es necesario realizar una averiguación previa para descartar la existencia de moratoria o solicitud de esta y que el procedimiento haya finalizado.
• Es correcta la excepción procesal de inadecuación del procedimiento cuando exista fraude de ley o abuso de derecho por iniciar acciones la demandante con el objeto de obtener celeridad y poder evitar la aplicación de la Ley 1/2013, en el caso de que el demandado sea el deudor hipotecario.