El fichaje de Neymar por el FC Barcelona ha sido uno de los casos más mediáticos en los últimos años, no solo a nivel deportivo, sino también a nivel jurídico, con un procedimiento penal que se ha dilatado varios años en el tiempo y que finalmente, ha tocado a su fin con la sentencia dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS nº 280/2026, de 16 de abril, de la que ha sido ponente D. Vicente Magro Servet).
Dicha sentencia, como veremos más adelante, sienta que no todo aquello que resulta poco transparente o incluso discutible desde un punto de vista societario-mercantil tiene su encaje en el derecho penal.
Determinar si unos hechos tienen verdadero encaje delictivo o si deben quedar fuera del ámbito penal exige una defensa penal experta en Madrid desde las primeras fases del procedimiento.
Para entender mejor el contexto, hemos de indicar que la empresa “D.I.S.-ESPORTES e ORGANIZAÇAO DE EVENTOS, LTDA” (en adelante, DIS), adquirió en 2009 un 40% de los derechos económicos del jugador. Esto significa que dicha empresa no era titular de los derechos sobre el jugador (derechos federativos) y, por ende, tampoco podía decidir sobre su fichaje o su destino deportivo, sino que su derecho se limitaba a percibir un porcentaje de un eventual traspaso que pudiera producirse (derechos económicos). Es decir, tenía derechos económicos, pero en ningún caso derechos federativos, que son los que permiten que un jugador cambie de club.
Dichos derechos federativos los tenía el club brasileño Santos, que era el equipo en el que Neymar jugaba en esos momentos.
Así lo recoge la relación de hechos probados de la sentencia dictada en su día por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta:
“Los derechos federativos tienen un contenido económico, que consiste en el precio del traspaso que ha de percibir el club que transfiere al jugador antes de la finalización del contrato. En este contenido patrimonial, al tiempo de los hechos, podían tener participación terceros, como fue el caso de DIS, que no estaba sujeta a la disciplina de la FIFA como sí lo están los clubes de fútbol.”
Con el paso del tiempo, el FC Barcelona firmó con el jugador una serie de acuerdos para así poder asegurar su fichaje cuando éste quedara libre. El conflicto surge al entender la citada mercantil DIS que dichos pactos ocultaban el verdadero precio del fichaje y que, por tanto, había sido perjudicada económicamente. Fue ese el motivo por el que formularon querella, intentando encajar todos estos hechos en delitos como la estafa, la simulación contractual o la corrupción entre particulares.
Recordemos que el núcleo del delito de estafa es el engaño bastante. Así viene sentado en el propio artículo 248 del Código Penal, que establece:
“Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno”.
El Tribunal Supremo ha sentado que realmente no había engaño bastante, ya que los contratos existían y además tenían una finalidad real y respondían a una lógica totalmente habitual dentro del mundo del fútbol, como es la de asegurarse la posibilidad de adquirir los derechos de un jugador de cara a que este pueda quedar libre en un futuro. Igualmente descarta la concurrencia de un delito de corrupción entre particulares, considerando que no ha quedado probado que los acusados actuaran con la finalidad de perjudicar las expectativas contractualmente estipuladas.
Así, en el fundamento de derecho segundo se explica que:
“9.- No resulta posible derivar un indicio de soborno del incumplimiento de la cláusula quinta cuando DIS ya protegía sus expectativas con la fijación de una indemnización (…).
10.- Si las partes reconocen que la inversión de DIS se compensará con el traspaso oneroso del jugador a otro club, en particular extranjero, el silogismo es preciso: Si se produjo el traspaso en 2013 y si DIS percibió su participación del 40% en su precio, el pacto objetivamente quedó cumplido. Nuevamente, ningún indicio de soborno puede derivarse del acuerdo de 15 de noviembre de 2011, puesto este negocio en conexión con esta cláusula.”
Este razonamiento es esencial, ya que si DIS, titular de los derechos económicos, cobró aquello que le correspondía según lo pactado contractualmente, resulta difícil de sostener la existencia de un perjuicio patrimonial, decayendo así el elemento objetivo del delito de estafa, al no apreciarse ni engaño bastante ni perjuicio patrimonial.
Además, no solo se descarta el perjuicio, sino también la existencia de un engaño penalmente relevante. En este sentido, la sentencia deja claro que las operaciones analizadas se insertan en una lógica negocial propia del mercado futbolístico, al margen de las expectativas de terceros como DIS:
Así, igualmente en su fundamento de derecho segundo, la sentencia razona que:
“No hay indicios que determinen la comisión de la estafa del art. 251.3 CP por simulación contractual. No existe engaño hacia DIS, sino operaciones realizadas en un marco deportivo del fichaje de un jugador al margen y abstracción hecha de los vínculos contractuales que este tuviera con DIS y si el recurrente entiende que hubo un incumplimiento contractual es la vía civil la que tuvo que ejercitar y no someter al proceso penal a todos los acusados que llevó al juicio oral y que ha sido determinante, incluso, de la imposición de las costas.”
La acusación también sostenía la existencia de una simulación contractual, delito contemplado y penado en el artículo 251.3 del Código Penal, que establece que:
“Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años:
El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado.”
Así lo explica la propia sentencia:
“El contrato simulado otorgado en perjuicio de tercero constituye una modalidad del delito de estafa, denominada falsedad defraudatoria o estafa documental, en el que varias personas se ponen de acuerdo para aparentar la realidad de un contrato cuando éste no existe o que aun existiendo no se corresponde con la modalidad contractual que se exterioriza; hay así una declaración mendaz que se manifiesta en una escritura pública o en un documento privado.”
Nuestro Alto Tribunal entiende que los contratos otorgados no eran ficticios ni estaban alterados, sino que tenían por finalidad, como decíamos antes, garantizar el fichaje del jugador cuando éste quedase libre por terminación de su contrato.
Entiende que son acuerdos sobre derechos futuros, algo que es totalmente válido dentro de la autonomía de la voluntad y más en un contexto complejo como es el mercado futbolístico. Y, lógicamente, si el contrato es real, no puede ser simulado. Así lo razona la sentencia:
“En este caso analizado que consta en el factum el "ánimo era deportivo", no de lucro, en el FC Barcelona y en el jugador, Sr. Leonardo , de acabar por asegurar el fichaje, bien fuera por el derecho de reserva por el que se aseguraba el fichaje cuando quedara libre (recuérdese la carta del presidente del Santos también que cita la sentencia), o bien por el traspaso que, finalmente, se produjo. Este era el ánimo de las partes: alcanzar el fichaje, por lo que si DIS reclama una compensación y entiende que se le debió compensar en una cantidad mayor debió acudir a la vía civil y no a la penal.
(…) Pero es que, sobre todo, del factum no se desprende en modo alguno esa relación de causalidad entre los contratos que se citan en la trilogía que cita el recurrente y el perjuicio patrimonial que postula, por cuanto (…) la causa que subyacía a cada uno que se ha entendido que no era para defraudar a DIS, sino para conseguir cerrar el fichaje del Sr. Leonardo para evitar que otro club de fútbol se pudiera adelantar e intervenir en las negociaciones y conseguir el fichaje de un jugador de fútbol que en el momento en el que se producen los hechos estaba en línea ascendente.
El recurrente incide en derivar a la vía penal de una simulación contractual delictiva lo que ya se ha expuesto en los hechos probados que supuso una operación deportiva. Y ello, para asegurarse el Fútbol Club Barcelona el fichaje del jugador y realizar una operación de aseguramiento de su contratación que luego se transformó, por intereses estrictamente deportivos, para anticipar el fichaje en el año 2013. Pero no para defraudar las legítimas expectativas de DIS a cobrar sus derechos económicos en el contrato que había firmado con el jugador.
Por otro lado, DIS insistía en considerar que, en el marco del contrato firmado el 15 de noviembre de 2011, por el cual “Si el Futbol Club Barcelona incumplía no adquiriendo los derechos antes del 25 de agosto de 2014, pagaría a N&N Consultoría Esportiva e Empresarial Limitada cuarenta millones de euros.”, el pago de 40 millones de euros constituía una especie de soborno o pago encubierto, que pudiera tener su encaje en el artículo 286 bis del Código Penal, que establece que:
“El directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o de una sociedad que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza, u ofrecimiento o promesa de obtenerlo, para sí o para un tercero, como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías, o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja”
El Tribunal Supremo lo interpreta de una manera distinta, como si dicho pacto se tratase del precio de una opción o una preferencia para así fichar al jugador de cara al futuro.
Es decir, no es un pago ilícito o no justificado, sino una práctica contractual que, con independencia de su mayor o menor aceptación, es habitual dentro del mundo deportivo. Por ello, en ausencia de soborno, no puede apreciarse el delito de corrupción entre particulares.
Así lo razona nuevamente la sentencia:
“12.- Los hipotéticos incumplimientos en los que pudo incurrir el jugador tenían ya sus penalizaciones e indemnizaciones fijadas en el mismo contrato. Es decir, las partes ya fijaron las consecuencias jurídicas ante los incumplimientos del jugador. En consecuencia, aunque afirmásemos el incumplimiento, no se inferiría de este ningún indicio sobre la existencia del soborno que exige el artículo 286 bis.
(…)
56.- Los incumplimientos en los que pudo incurrir el jugador no desbordan el ámbito civil. El jugador pudo incumplir el contrato con DIS pero ese incumplimiento no permite inferir el soborno que exige el artículo 286 bis, incluso aunque, de forma hipotética que no admitimos, hubiese habido un propósito de reducir las expectativas de DIS su beneficio. Fuera de esta relación incumplida quedaría el Futbol Club Barcelona, no el Santos Futebol Clube, que sí asumió en cierto modo las obligaciones del jugador frente a DIS.”
Incluso, la propia sentencia hace hincapié en la importancia de los sistemas de compliance dentro del fútbol profesional, citando la STS 35/2020, de 6 de febrero, que recuerda que los clubes de hoy en día cuentan con mecanismos de prevención destinados a evitar estas prácticas irregulares o cualquier delito dentro de las entidades deportivas, como personas jurídicas que son.
Igualmente, el Tribunal insiste en un elemento clave en Derecho Penal: la ausencia de dolo como elemento subjetivo.
Así, no se acredita la concurrencia de un dolo defraudatorio, esto es, una voluntad dirigida a perjudicar económicamente a la entidad titular de los derechos. La Sala descarta que los acusados actuaran con la intención de provocar un desplazamiento patrimonial ilícito, apreciando, por el contrario, que la operación se inserta en el ámbito de la negociación contractual, sin que pueda inferirse una finalidad fraudulenta a partir de su estructura o de sus efectos económicos.
En esta línea, el Tribunal Supremo recuerda que el dolo en el delito de estafa no puede presumirse ni deducirse automáticamente de la existencia de contratos complejos, condiciones poco transparentes o eventuales controversias negociales. Antes, al contrario, exige la acreditación de una voluntad inequívoca de engañar con finalidad defraudatoria, lo que en el presente caso no concurre, quedando así excluida la tipicidad subjetiva de la conducta.
En este caso, no se acredita en ningún momento que existiera una intención de perjudicar a DIS; antes, al contrario, se considera que la actuación responde a la voluntad del FC Barcelona de asegurarse el fichaje del jugador, adelantando la operación por razones estrictamente deportivas, satisfaciendo las contraprestaciones correspondientes en los términos y cláusulas libremente concertadas al efecto.
Así queda recogido, por ejemplo, en el fundamento de derecho décimo de la sentencia:
“No existió un dolo coetáneo a la firma de los contratos cuestionados para defraudar a DIS, sino que, como se ha expuesto de forma reiterada todo giró en una cuestión puramente deportiva del fichaje del jugador, por lo que si la recurrente entendió que se habían producido perjuicios económicos por incumplimiento debió acudir a la vía civil y no a la penal en base al principio de intervención mínima (…).”
Por último, y en relación con el principio de intervención mínima del Derecho Penal, el propio Tribunal aborda la cuestión de si estas prácticas podrían vulnerar normas de la FIFA, y su respuesta ha sido clara, porque, aunque pudiera haber alguna irregularidad desde un punto de vista deportivo, eso no significa que los hechos se conviertan de manera automática en típicos penalmente hablando. Así queda recogido en la sentencia:
“Pero ello no queda al ámbito del derecho penal, sino al estrictamente deportivo en sus normas internas de disciplina deportiva contractual en cuanto a la posibilidad, o no, de realizar negociaciones un club con jugadores con contrato. Pero esto no supone una actuación delictiva de corrupción entre particulares ni de simulación contractual, por cuanto el contrato y la intención subyacente de las partes era real, cual pactar unas condiciones económicas y abonarlo para cuando quedara libre, lo que queda en el terreno del derecho deportivo y normas FIFA o UEFA, pero no afectante al derecho penal dado el principio de intervención mínima que predomina de que no cualquier incumplimiento contractual tiene su esfera de resolución en el derecho penal, sino en el mercantil o civil según sea el caso.”
Esta sentencia constituye un claro ejemplo de los límites del Derecho Penal, pues, aunque puedan existir actuaciones discutibles, contratos complejos o poco transparentes, o incluso conductas sancionables en otras jurisdicciones como la civil o la mercantil (o en instancias privadas como la FIFA), ello no implica por sí mismo la existencia de un delito cuando no puede acreditarse engaño ni una intención real de defraudar.
En este sentido, la Sala Segunda descarta tanto el elemento objetivo (engaño y perjuicio patrimonial), como el subjetivo (dolo defraudatorio), negando la tipicidad de la operación y reconduciendo el conflicto al ámbito propio del Derecho civil o mercantil, con rechazo de su pretendido traslado al proceso penal.
Estamos por tanto, ante una sentencia especialmente relevante en contextos en los que se pretende trasladar al ámbito penal controversias propias del tráfico mercantil.
Cuando una operación compleja plantea dudas sobre la existencia de engaño bastante, perjuicio patrimonial, simulación contractual o dolo defraudatorio, puede ser clave contar con abogados penalistas expertos en Madrid que analicen la estrategia de defensa desde el inicio.