Toda contienda judicial entre las partes que no tenga señalada por Ley otra tramitación, se desarrolla en el proceso declarativo que corresponda, según las reglas establecidas (ext. art. 249 y 250 LEC), el juicio ordinario o juicio verbal. Aunque su regulación se encuadre dentro de los procedimientos declarativos, pueden solicitarse también en procesos de ejecución o incluso en medidas cautelares.

Existe un trámite preparatorio pre – procesal al escrito de demanda iniciador de los procedimientos para asegurar su resultado o disponer de los elementos necesarios para un buen cauce. Se tramita como un procedimiento incidental ante el órgano judicial y puede haber oposición. Son las llamadas diligencias preliminares, de naturaleza voluntaria y que están reguladas en el art. 256 y ss. LEC. Su finalidad es la obtención de información que más adelante expondremos, sin que pueda servir como instrumento para preconstituir pruebas ni referirse al fondo del asunto, ya que esas pruebas se deberán solicitar en el procedimiento correspondiente a través de la práctica de la prueba para obtener dicha información, (las diligencias que caben solicitar por un lado están tasadas sin llegar al extremo de que sean indeterminadas pero flexibles en su interpretación jurisprudencial), que consideramos desde el punto de vista jurídico y procesal, útil para que de forma adecuada se vean estimadas las pretensiones en el proceso posterior.

Se deberá justificar el interés legítimo en relación con su justa causa, la adecuación a la finalidad que se persigue, la necesidad fundamentada, la utilidad y eficacia, supeditada a la prestación de una caución que ha de aportar el solicitante para compensar los gastos, daños y perjuicios que se puedan ocasionar a los sujetos pasivos (el mismo tribunal competente para las medidas podrá decidir sumariamente sobre el destino de la caución).

El Tribunal Supremo, en su auto de 11 de noviembre de 2002 (RJ 02003/575) ha señalado en relación con la cuestión de la naturaleza de estas medidas que » Pueden considerarse las diligencias preliminares como el conjunto de actuaciones de carácter jurisdiccional por las que se pide al Juzgado de Primera Instancia competente la práctica de concretas actuaciones para resolver los datos indispensables para que el futuro juicio pueda tener eficacia. Ya la sentencia de esta Sala de 20 de junio de1986 estimó tales diligencias como el conjunto de actuaciones dirigidas a aclarar las cuestiones que pudieran surgir antes del nacimiento de un proceso principal, por lo que se trata de un proceso aclaratorio que carece de ejecutabilidad. Resultan tradicionales en nuestro Derecho Procesal, pues no solo se encuentran en la Ley de 1881, sino en su precedente de 1855 y se regulan en la Ley vigente, que no se limita a reproducir el texto precedente, sino que amplía los supuestos de aplicabilidad de tales diligencias, si bien elimina alguno de los existentes en la legislación anterior.

Interesa destacar que, planteada en la praxis, si tales diligencias se encuentran o no sujetas a un numerus clausus, o sea, si solo pueden pedirse las consignadas expresamente en la ley o pueden pedirse respecto a otros supuestos de análoga finalidad, la solución fue contradictoria, pues mientras que algunas Audiencias Provinciales en sus sentencias siguieron el criterio taxativo, otras las admitieron en supuestos no previstos en la ley, si bien predominó el criterio restrictivo. Tal criterio es el hoy existente en la nueva Ley pues, aunque no lo dice expresamente, hay que entenderlo así, porque ha suprimido alguno de la Ley precedente ad exemplum, la exhibición de títulos en casos de evicción a que se refería el Art. 497.4º LECiv/1881, pero ha creado nuevos supuestos, como el núm. 6 del actual Art. 256 referido a la defensa de intereses colectivos de consumidores o usuarios. Finalmente, el núm. 7 admite otros supuestos para la protección de determinados derechos previstos en leyes especiales.

Por tanto, la conclusión es que solo pueden considerarse diligencias preliminares las establecidas en el Art. 256 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil o las establecidas en las correspondientes leyes especiales», a que se refiere el núm. 7 de dicho artículo.»

Los tipos de diligencias preliminares están tasadas en el art. 256.1 LEC y engloban de forma general la obtención de información relativa a la identidad de determinadas personas y la exhibición de la cosa que constituirá el objeto del proceso posterior, así como la obtención de documentación necesaria que tiene en su poder la futura demandada. De forma más concreta y completa, transcribiendo el precepto, serían las siguientes:

1.º Por petición de que la persona a quien se dirigiría la demanda declare, bajo juramento o promesa de decir verdad, sobre algún hecho relativo a su capacidad, representación o legitimación, cuyo conocimiento sea necesario para el pleito, o exhiba los documentos en los que conste dicha capacidad, representación o legitimación.

2.º Mediante solicitud de que la persona a la que se pretende demandar exhiba la cosa que tenga en su poder y a la que se haya de referir el juicio.

3.º Por petición del que se considere heredero, coheredero o legatario, de exhibición, por quien lo tenga en su poder, del acto de última voluntad del causante de la herencia o legado.

4.º Por petición de un socio o comunero para que se le exhiban los documentos y cuentas de la sociedad o comunidad, dirigida a éstas o al consocio o condueño que los tenga en su poder.

5.º Por petición del que se considere perjudicado por un hecho que pudiera estar cubierto por seguro de responsabilidad civil, de que se exhiba el contrato de seguro por quien lo tenga en su poder.

5.º bis. Por la petición de la historia clínica al centro sanitario o profesional que la custodie, en las condiciones y con el contenido que establece la ley.

6.º Por petición de quien pretenda iniciar un proceso para la defensa de los intereses colectivos de consumidores y usuarios al objeto de concretar a los integrantes del grupo de afectados cuando, no estando determinados, sean fácilmente determinables. A tal efecto, el tribunal adoptará las medidas oportunas para la averiguación de los integrantes del grupo, de acuerdo a las circunstancias del caso y conforme a los datos suministrados por el solicitante, incluyendo el requerimiento al demandado para que colabore en dicha determinación.

7.º Mediante la solicitud, formulada por quien pretenda ejercitar una acción por infracción de un derecho de propiedad industrial o de un derecho de propiedad intelectual cometida mediante actos que no puedan considerarse realizados por meros consumidores finales de buena fe y sin ánimo de obtención de beneficios económicos o comerciales, de diligencias de obtención de datos sobre el posible infractor, el origen y redes de distribución de las obras, mercancías o servicios que infringen un derecho de propiedad intelectual o de propiedad industrial y, en particular, los siguientes:

a) Los nombres y direcciones de los productores, fabricantes, distribuidores, suministradores y prestadores de las mercancías y servicios, así como de quienes, con fines comerciales, hubieran estado en posesión de las mercancías.

b) Los nombres y direcciones de los mayoristas y minoristas a quienes se hubieren distribuido las mercancías o servicios.

c) Las cantidades producidas, fabricadas, entregadas, recibidas o encargadas, y las cantidades satisfechas como precio por las mercancías o servicios de que se trate y los modelos y características técnicas de las mercancías.

8.º Por petición de quien pretenda ejercitar una acción por infracción de un derecho de propiedad industrial o de un derecho de propiedad intelectual cometida mediante actos desarrollados a escala comercial, de la exhibición de los documentos bancarios, financieros, comerciales o aduaneros, producidos en un determinado tiempo y que se presuman en poder de quien sería demandado como responsable. La solicitud deberá acompañarse de un principio de prueba de la realidad de la infracción que podrá consistir en la presentación de una muestra de los ejemplares, mercancías o productos en los que materialice aquella infracción. El solicitante podrá pedir que el Secretario extienda testimonio de los documentos exhibidos si el requerido no estuviera dispuesto a desprenderse del documento para su incorporación a la diligencia practicada. Igual solicitud podrá formular en relación con lo establecido en el último párrafo del número anterior.

A los efectos de los números 7.º y 8.º de este apartado, se entiende por actos desarrollados a escala comercial aquellos que son realizados para obtener beneficios económicos o comerciales directos o indirectos.

9.º Por petición de las diligencias y averiguaciones que, para la protección de determinados derechos, prevean las correspondientes leyes especiales.

10.º Por petición, de quien pretenda ejercitar una acción por infracción de un derecho de propiedad industrial o de un derecho de propiedad intelectual, para que se identifique al prestador de un servicio de la sociedad de la información sobre el que concurran indicios razonables de que está poniendo a disposición o difundiendo de forma directa o indirecta, contenidos, obras o prestaciones objeto de tal derecho sin que se cumplan los requisitos establecidos por la legislación de propiedad industrial o de propiedad intelectual, considerando la existencia de un nivel apreciable de audiencia en España de dicho prestador o un volumen, asimismo apreciable, de obras y prestaciones protegidas no autorizadas puestas a disposición o difundidas.

La solicitud estará referida a la obtención de los datos necesarios para llevar a cabo la identificación y podrá dirigirse a los prestadores de servicios de la sociedad de la información, de pagos electrónicos y de publicidad que mantengan o hayan mantenido en los últimos doce meses relaciones de prestación de un servicio con el prestador de servicios de la sociedad de la información que se desee identificar. Los citados prestadores proporcionarán la información solicitada, siempre que esta pueda extraerse de los datos de que dispongan o conserven como resultado de la relación de servicio que mantengan o hayan mantenido con el prestador de servicios objeto de identificación, salvo los datos que exclusivamente estuvieran siendo objeto de tratamiento por un proveedor de servicios de Internet en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones.

11.º Mediante la solicitud, formulada por el titular de un derecho de propiedad intelectual que pretenda ejercitar una acción por infracción del mismo, de que un prestador de servicios de la sociedad de la información aporte los datos necesarios para llevar a cabo la identificación de un usuario de sus servicios con el que mantengan o hayan mantenido en los últimos doce meses relaciones de prestación de un servicio, sobre el que concurran indicios razonables de que está poniendo a disposición o difundiendo de forma directa o indirecta, contenidos, obras o prestaciones objeto de tal derecho sin que se cumplan los requisitos establecidos por la legislación de propiedad intelectual, y mediante actos que no puedan considerarse realizados por meros consumidores finales de buena fe y sin ánimo de obtención de beneficios económicos o comerciales, teniendo en cuenta el volumen apreciable de obras y prestaciones protegidas no autorizadas puestas a disposición o difundidas.

La más común y práctica es la de exhibición de la cosa objeto del proceso futuro o la obtención de determinada documentación en poder del destinatario de la diligencia. Es importante tener en cuenta, que serán denegadas aquellas a las que tengan acceso (relacionado con el art. 265.2 LEC) las partes, por ejemplo, al Registro de la Propiedad, Registro Civil, o incluso serán denegadas también cuando la solicitud vaya dirigidas a personas que no sean las futuras demandadas.