Si bien, el criterio mayoritario estima que, frente a la regla – el que calla no dice nada – cabe en determinadas situaciones, atribuirle el carácter de declaración jurídico – negocial.
La reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº 471/2021, de 29 de junio de 2021, haciendo referencia a la sentencia 119/2008, de 21 de febrero, que hizo un repaso de los precedentes sobre esta cuestión asentando doctrina científica y jurisprudencial, indica que “se admite el posible efecto jurídico del silencio como declaración de voluntad cuando es aplicable la regla de que el que calla podía y debía hablar “qui siluit qum loqui et debuit et potuit, consentire videtur”. Existe ese deber cuando viene exigido, no ya por una norma positiva o contractual, sino, también, por las exigencias de la buena fe o los usos generales del tráfico, tomando como pautas interpretativas los estándares jurídicos de la lealtad y la buena fe, el comportamiento justo y honrado, y se acomoda la respuesta al principio del “quod plerumque accidit o quod plerisque contingit”, en relación con las conductas observadas y observables en el tráfico negocial”.
El consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente, sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido.
Esta exigencia del carácter inequívoco del consentimiento tácito se refuerza cuando su consecuencia, en caso de estimarse como manifestación de una declaración de voluntad, es una renuncia de derechos. Renuncia, que ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos.
Por otro lado, con respecto al significado y alcance del art. 1152 CC, en relación con el art. 1154 CC, en el ámbito de los contratos por negociación, y concretamente, en relación con el desistimiento unilateral del contrato, en el sentido de que, con carácter general, para los casos en que la cláusula penal contempla determinados incumplimientos, incluso parciales o irregulares, no es aplicable la moderación judicial de la pena.
La sentencia 325/2019, de 6 de junio, recuerda que “cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe, rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto de producido” .
Por último, referente a la cuantía de la penalidad, la sentencia 441/2020, de 17 de julio, ha reiterado, respecto de las cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, que “para justificar la aplicación del art. 1154 CC, no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda”.