La relación obligatoria es una situación jurídica en la que una parte es titular de un derecho por medio del cual puede exigir un determinado comportamiento (dar, hacer o no hacer alguna cosa) frente a otra parte. El derecho lo tendrá el acreedor y el deber u obligación el deudor. Y de ese modo, la fuente de las obligaciones será la situación de hecho o de Derecho, que determina el nacimiento de una relación obligatoria determinada. Entre las fuentes de las obligaciones más comunes podemos encontrar la ley y los contratos.
Dentro del marco contractual, partiendo de la base fundamental de que, como señala el art. 1254 CC, “existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio.”, analizamos la figura de la cláusula penal, que a priori pudiera indicar que pertenece al Derecho Penal, pero es incorrecto, ya que pertenece al Derecho Civil y está regulado en la Sección 6ª («De las obligaciones con cláusula penal») del Capítulo III («De las diversas especies de obligaciones») del Libro IV («De las obligaciones y contratos»), arts. 1152, 1153, 1154 y 1155 del Código Civil (en adelante CC).
Estamos ante una obligación de naturaleza accesoria que tiene dos finalidades:
- Asegurar el cumplimiento de la obligación principal coerciendo legalmente al deudor.
- Resarcir al acreedor en caso de falta incumplimiento o cumplimiento defectuoso por el deudor.
Lo primero que nos dice la norma (ext. art. 1152 CC) es que, en aquellos contratos en los que se incluya la cláusula penal, “la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado”.
Esta pena o prestación adicional (también denominada acuerdo accesorio) será valorada anticipadamente por las partes respecto a los daños y perjuicios que se ocasionen por dicho incumplimiento (cláusula penal compensatoria: incumplimiento total) o cumplimiento defectuoso (cláusula penal moratoria: incumplimiento ocasionado por cumplimiento defectuoso o retardo), debiéndose establecer correctamente los importes indemnizatorios.
La sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº 485/2021, de 05 de julio de 2021, señala que: “El art. 1.152 del CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penal desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal ala que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC),como reconocen las sentencias de esta Sala 615/2012, de 23 de octubre y 530/2016, de 13 de septiembre y las citadas en ésta.”
¿Cabe la moderación de la cláusula penal en los contratos? ¿Y si la diferencia de la cantidad preestablecida es diferente a la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento?
El art. 1154 CC dicta que: “El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.”
Esta cuestión ha sido desarrollada y concluida por la siguiente jurisprudencia: sentencias del Tribunal Supremo nº 530/2016, de 13 de septiembre de 2016, la nº 485/2021, de 05 de julio de 2021 (antes citada) y la reciente nº 281/2022, de 04 de abril de 2022, en el siguiente sentido:
«[…] no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.
Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que «la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor». Haciendo referencia a la regla rebus sic stantibus: alteración sustancial de las circunstancias.
¿Y quién tiene la carga de probar que la cuantía de la pena es extraordinariamente más elevada que la del daño causado? La sentencia del Tribunal Supremo nº 530/2016, de 13 de septiembre de 2016, indica que:
“Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la «disponibilidad y facilitad probatoria» ( art. 217.7 LEC) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido».
El Tribunal Supremo respecto a la idea anterior, de quién tiene la carga de la prueba, se ha pronunciado también en las siguientes sentencias: 44/2017, de 25 de enero, 126/2017, de 24 de febrero, 61/2018, de 5 de febrero, 441/2018, de 12 de julio, 148/2019, de 12 de marzo, 352/2019, de 6 de junio; 441/2020, de 17 de julio y 193/2021, de 12 de abril).