El sistema de fuentes de los arrendamientos de vivienda permanente del artículo 4.2 en relación con el artículo 6, ambos de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (en adelante, LAU), otorga un grado de protección al arrendatario.
La posición del arrendatario de vivienda es casi siempre la parte más débil del contrato porque cuando se dirige a un arrendador, mayormente, éste al ser el propietario de la vivienda, delimita las condiciones y clausulado, estando de alguna manera vedada la posibilidad de contribuir al desarrollo de la reglamentación negocial. En la práctica, la libertad más palpable del arrendatario reside en querer alquilar o no, en esas condiciones; y en contraposición, la figura dominante que confirma que existe una falta de conformidad bilateral, al indicar que “sino quieres firmar, ya firmará otra persona”.
Hay que diferenciar el concepto de nulidad y de abusividad con respecto a la materia arrendaticia. El control de la autonomía de la voluntad que prevé la LAU no consiste en un control de abusividad estrictamente, como sí que prevé por ejemplo el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su artículo 82, con respecto a los consumidores, (en adelante LGDCU).
Dicho control consiste, en un control de nulidad. En los contratos de arrendamiento, existen cláusulas nulas por contravenir la normativa, concretamente el Título II LAU, así como por buscar un perjuicio al arrendatario del artículo 6 LAU.
Un ejemplo claro de una cláusula nula, es el famoso aumento de la renta por encima del límite establecido en el artículo 18 LAU, de la actual regulación. El tercer párrafo del punto primero señala que “en todo caso, el incremento producido como consecuencia de la actualización anual de la renta no podrá exceder del resultado de aplicar la variación porcentual experimentada por el Índice de Precios al Consumo a fecha de cada actualización, tomando como mes de referencia para la actualización el que corresponda al último índice que estuviera publicado en la fecha de actualización del contrato.” Es decir, en el que caso de que esté por encima del límite establecido, estaríamos ante una cláusula nula por ir contra del artículo 18 LAU, norma imperativa, en perjuicio del arrendatario (art. 6).
Por otro lado, una cláusula abusiva, es aquella que, respetando el contenido imperativo del Título II LAU, contraviene al principio general de la buena fe, causando un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes contractuales. Para ver si estamos ante una cláusula abusiva, inicialmente habrá que, por un lado, analizar las partes. En el caso del arrendador, en su condición de empresario en virtud del artículo 4 LGDCU pudiendo ser persona jurídica o física, siempre y cuando el fin del alquiler habitual tenga por objeto obtener un rendimiento económico, actuando con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. En el caso del arrendatario, siempre tendrá la condición de consumidor, ya que el fin de la finca arrendada no es otro que vivir en ella. Y, por otro lado, el elemento formal, debiendo verificar que se trata de una cláusula predispuesta por el arrendador de conformidad con el artículo 82 LGDCU, imponiéndose con un modelo contractual, sin capacidad de negociación.
Cuando el arrendador es un empresario y tenedor de vivienda en el que existe un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, entra en juego la LGDCU. En estos casos puede ser de aplicación la normativa de consumidores al contrato de arrendamiento sobre finca urbana, pudiendo ser consideradas nulas por abusivas determinadas cláusulas, conforme lo dispuesto en el artículo 4 LGDCU en relación con el artículo 82 LGDCU.
Actualmente, las grandes empresas, mayormente, que conforman el mercado inmobiliario, están centrando su negocio en el alquiler de la vivienda, convirtiendo un bien de primera necesidad, en un producto de inversión y de alta rentabilidad económica. Los contratos de arrendamiento de vivienda pueden ser considerados como contratos realizados entre consumidores o usuarios y empresarios. En estos casos el arrendador de vivienda tiene la condición de empresario cuando actúa en el marco de una actividad profesional.
El Tribunal de Justicia de la UE, así lo considera en la STJUE, Sala 1, de 30-5-2013, C-488/2011 (EDJ 2013/71556):
“La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que…, se aplica a un contrato de arrendamiento de vivienda concluido entre un arrendador que actúa en el marco de su actividad profesional y un arrendatario que actúa para fines ajenos a su actividad profesional”.
“32. Esa protección es especialmente importante en el caso de un contrato de arrendamiento de vivienda concluido entre un particular que actúa con fines privados y un profesional de los negocios inmobiliarios. Las consecuencias de la desigualdad existente entre las partes se agravan en efecto por el hecho de que, desde el punto de vista económico, ese contrato guarda relación con una necesidad esencial del consumidor, a saber, la de disponer de una vivienda, y tiene por objeto cantidades dinerarias que muy a menudo representan para el arrendatario una de las partidas más importantes de su presupuesto, mientras que desde un punto de vista jurídico se trata de un contrato regulado por lo general por una normativa nacional compleja, con frecuencia poco conocida por los particulares”.
El arrendador de vivienda tiene, asimismo, la condición de empresario cuando, sin ser profesional de los negocios inmobiliarios, actúa con un propósito relacionado con una “actividad empresarial”.
Asimismo, considera expresamente el arrendamiento de bienes como prestaciones de servicios (art. 11.2.2) y como empresarios a los arrendadores de bienes (art. 5.1 c); si bien establece diferentes supuestos de exención para los arrendamientos de vivienda (art. 20.1.23).
El arrendamiento de vivienda, regulado en la LAU, con independencia de que el arrendador sea persona física o jurídica, puede considerarse un contrato con consumidores o usuarios, celebrado entre un arrendador – empresario o profesional y un arrendatario – consumidor o usuario.
Pueden explorarse todas las posibilidades judiciales y administrativas, previstas en la normativa protectora de consumidores y usuarios, tanto de derecho de la UE como de derecho interno; máxime cuando se trate de prácticas y condiciones abusivas sobre acceso a la vivienda, en cuanto que es un bien de consumo de primera necesidad.