El artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con la práctica de la prueba en el Juicio Oral, establece que:
“(…) Acto continuo se pasará a la práctica de las diligencias de prueba y al examen de los testigos, empezando por la que hubiere ofrecido el Ministerio Fiscal, continuando con la propuesta por los demás actores, y por último con la de los procesados.
Las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente. Los testigos serán examinados también por el orden con que figuren sus nombres en las listas.
El Presidente, sin embargo, podrá alterar este orden a instancia de parte y aun de oficio cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad”.
En la práctica judicial, lo anterior ha venido significando que la declaración del acusado (o de los acusados) se practicaba en primer lugar. Ello, por cuanto lo habitual es que en su escrito de conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal proponga en primer lugar la declaración del acusado, seguidamente la declaración de testigos, luego la práctica de la prueba documental y por último, la de los peritos que hayan intervenido o deban intervenir en el procedimiento.
Sin embargo, el último párrafo del citado artículo prevé la posibilidad de modificar ese orden y, en aplicación del mismo, en los últimos años cada vez se ha venido extendiendo cada vez más en la práctica forense que el acusado declare una vez practicada el resto de la prueba, normalmente a solicitud de su defensa letrada, ya sea en el escrito de defensa o al inicio del juicio, en el trámite de cuestiones previas.
De hecho, el Anteproyecto de la LECrim. de 2011, ya recogía de manera directa esta inversión en el orden habitual de práctica de la prueba, en su artículo 657, en los siguientes términos:
“4. Nunca podrá comenzar la práctica de la prueba con la declaración de la persona acusada, debiendo oírse, en todo caso, previamente a los testigos de la acusación.
5. La persona acusada solo prestará declaración, si así lo desea, a instancia de su abogado, en el turno de prueba de la defensa y en el momento que esta considere oportuno
Esta declaración podrá ser propuesta en cualquier momento del juicio hasta la terminación de la fase probatoria, aun cuando no haya sido incluida en el escrito de defensa. El tribunal en ningún caso podrá rechazarla.
Ninguna otra parte podrá solicitar la declaración de la persona acusada y, si lo hiciere, el tribunal rechazará de plano la petición”.
Aunque dicho Anteproyecto ha quedado, como tantos otros, en el tintero, ciertamente refleja la voluntad del legislador de que el acusado pueda y deba declarar en último lugar (salvo que su letrado considere que es más apropiado que declare en otro momento), entendiendo que esta posibilidad ofrece más garantías de que se va a preservar su derecho de defensa. De hecho, yendo más allá, en una clara transposición del derecho norteamericano, preveía que el acusado únicamente pudiera declarar únicamente a instancia de su defensa, sin que ninguna otra parte pudiera proponer su prueba.
Y, en tal sentido, ha venido actualizándose el usus fori, ya que como decimos, es cada vez más frecuente que el acusado preste declaración en último lugar, una vez se ha practicado el resto de la prueba existente, del mismo modo, que es también cada vez más usual que se permita al acusado sentarse junto a su letrado en el estado, permitiendo así la comunicación durante la celebración del juicio, sobre todo en aquellos casos en los que ha de practicarse abundante prueba.
Sin embargo, el Tribunal Supremo, aunque entiende que entra dentro de la lógica que el acusado pueda declarar en último lugar, no viene asumiendo que la denegación por el Juzgado de tal posibilidad suponga un quebranto o una merma de su derecho a la defensa.
Así, en Sentencia de 18 de mayo de 2018, señaló que:
“Entra dentro de la lógica que, si se concibe la declaración del acusado como un medio de defensa y no como una prueba de la acusación, aunque pudiera tener efectos incriminatorios, su interrogatorio se intente una vez practicadas las pruebas propuestas por esta última, de forma que pueda reaccionar, en ejercicio adecuado de su derecho de defensa, frente a los elementos incriminatorios que hubieran resultado de aquellas”
Si bien, como decimos, no estimó el recurso de casación, al no entender acreditado el perjuicio causado por no admitirse la alteración del orden habitual de la práctica de la prueba y al considerar, además, que cualquier aspecto relacionado con dicha práctica de la prueba podría contestarse, matizarse o corregirse por el acusado al hacer uso de su derecho a la última palabra:
“con independencia de la valoración que pueda realizarse desde una perspectiva teórica o de lege ferenda sobre cuál debería ser el momento más adecuado para la declaración de los acusados en el juicio oral, lo cierto es que un usus fori muy consolidado sitúa esta declaración al comienzo del juicio, con el fin de precisar la versión de los acusados delimitando así las cuestiones fácticas controvertidas. Y este fue el momento procesal en el que se interesó la práctica de la prueba por el Ministerio Fiscal, por lo que el Tribunal sentenciador no hizo más que cumplir lo que establece la ley, al seguir el orden de práctica de las pruebas establecido en el art 701 de la LECRIM
(…) a través de esta declaración inicial y del derecho a la última palabra, los acusados pueden ejercer doblemente su derecho a expresarse sobre la acusación formulada contra ellos, tanto al principio como al final”.
Por el contrario, la jurisprudencia menor, emanada de las Audiencias Provinciales, sí viene admitiendo, cada vez con más frecuencia, como decíamos, que el acusado pueda e, incluso deba, declarar en último lugar.
Así, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Tarragona, en Sentencia de 5 de febrero de 2018, recoge que “la sala aceptó la propuesta [de declarar el acusado en último lugar] por considerar que de esa manera se garantiza mejor el derecho de defensa y como lógica consecuencia se obtiene también mejor la finalidad pretendida en el mencionado artículo 701 LECrim de favorecer el descubrimiento de la verdad conforme al paradigma del proceso justo y equitativo”.
Destacamos también el voto particular de la Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra, de 20 de marzo de 2018, que “es necesario que el interrogatorio del acusado tenga lugar después de las pruebas de cargo propuestas por la acusación. Solo de esta manera, con pleno conocimiento de causa y debidamente asesorado por su dirección letrada, y conforme a la estrategia defensiva que este considere más oportuna, podrá ejercer con plenitud su derecho a guardar silencio, lo que, en caso contrario, solo podría ejercer aventurándose a que luego las pruebas de cargo arrojen algún resultado respecto del que hubiera sido más conveniente para su defensa dar alguna explicación.”
Por ello, mientras no se dicte una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal o un Código Procesal Penal, lo que a día de hoy, desgraciadamente, parece una posibilidad lejana en el tiempo, y en ausencia de una Sentencia de nuestro Alto Tribunal que recoja de manera clara e inequívoca el derecho inalienable del acusado a declarar en último lugar, deberá ser el usus fori y la jurisprudencia que emane de nuestras Audiencias Provinciales la que actualice la inversión en el orden habitual de la práctica de la prueba en el Juicio Oral, de forma que pase a ser la norma, y no la excepción, que el acusado pueda prestar declaración en último lugar.