Dicha circunstancia eximente de la responsabilidad criminal se encuentra prevista en el artículo 20.5 del Código Penal:

“Están exentos de responsabilidad criminal:

(…) El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:

Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.”

En caso de que por el Juzgado no se considere como eximente completa, también podrá ser una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, lo que podrá servir para modular la pena, de conformidad con lo previsto en el art. 21 del Código Penal:

“Son circunstancias atenuantes:

1.ª Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.”

Son requisitos, por tanto: que el delito se cometa buscando evitar un mal propio o ajeno, que el daño causado no sea superior al que se pretendía evitar, y que esa situación no haya sido causada de manera intencional por el autor.

Concretamente, en esta entrada vamos a centrarnos, principalmente, en la aplicación de esta eximente, ya sea completa o incompleta (atenuante), en el delito de usurpación de bien inmueble (coloquial y comúnmente conocido como ocupación).

En esta vía, dos de las fórmulas más usadas por los abogados defensores para intentar lograr una absolución es la aplicación de la eximente de estado de necesidad o, en su caso, la causa de exclusión de responsabilidad criminal del error invencible, prevista en el art. 14 del Código Penal (es decir, en la práctica, intentar justificar que el okupante accedió a la vivienda bajo la convicción y certeza de que la persona que le facilitó las llaves o el acceso era el legítimo propietario del inmueble).

Y ello, sin perjuicio de que, en caso de que la sentencia sea condenatoria, se pueda luego plantear un incidente extraordinario de suspensión por vulnerabilidad.

Volviendo a la eximente del estado de necesidad, es común su traída a colación cuando una familiar con hijos menores ocupa un bien inmueble vacío y propiedad de una entidad bancaria, pues se podría llegar a alegar que la ocupación se ha llevado a cabo para evitar un mal (que los menores se vean abocados a dormir en la calle) y que el daño causado (ocupar una propiedad ajena) es menor que el evitado.

Hablaríamos por tanto, según lo ha configurado la jurisprudencia y la doctrina, de un estado de necesidad justificante, pues el mal causado es menor que el evitado. Es más, existe una parte importante de la doctrina que considera que la conducta justificada excluye incluso la tipicidad,  por  lo que el acto justificado carecería de relevancia penal.

En este sentido se ha pronunciado, por ejemplo y entre otros, el reputado jurista Santiago Mir Puig, en su obra “Derecho penal.  Parte general (pág. 457)” quien fuera catedrático de Derecho Penal en la Universidad de Barcelona y en la Universidad Autónoma de Barcelona y autor de más de una decena de obras que han sentado la base del derecho penal español moderno, incluyendo la “Introducción a las bases del derecho penal” o “El Derecho penal en el Estado social y democrático de derecho”.

Si bien, la jurisprudencia mayoritaria se ha venido decantando porque, para que pueda llegar a considerarse la apreciación de esta eximente, se han tenido que agotar previamente todas las vías legales para evitar el mal. En este caso, haber recurrido a todos los cauces oficiales para poder procurarse una alternativa habitacional. Es decir, haber acudido a servicios sociales, a viviendas de protección oficial, etc.

En sentido contrario se ha venido expresando una parte importante de la doctrina, al entender que no es necesario agotar las vías lícitas para que pueda apreciarse la eximente completa por estado de necesidad, como por ejemplo los siguientes autores:

• COBO del  ROSAL,  M./VIVES  ANTÓN,  T.  S., “Derecho penal. Parte general p. 518”
• MARÍN DE  ESPINOSA  CEBALLOS,  E. en “Delitos  de  acción.  La antijuridicidad  I”  y  “Delitos  de  acción.  La  antijuridicidad  II”
• ZUGALDÍA ESPINAR,  J.  M.  (Dir.)/ MORENO  TORRES-HERRERA,  Mª.  R.  (coord.), en “Fundamentos  de  derecho  penal.  Parte  general,  p.  314”
• NOGUEIRA GANDÁSEGUI, S. en “Los delitos de usurpación de inmuebles en el Código Penal de 1995, p. 132”

Aunque en la práctica y en este tipo de delitos es ciertamente complicado que el juzgado llegue a aplicar esta eximente, siquiera aun cuando sea como incompleta, ciertamente, este despacho ha tenido casos donde sí se ha conseguido una eximente incompleta, rebajando la pena en dos grados.

Concretamente, en el caso de una ocupación de una vivienda sita en Madrid por parte de una madre de 19 años, con un menor de 1 año a su cargo, víctima de violencia de género, en enero de 2021, en mitad del temporal “Filomena”, perteneciendo el inmueble a una entidad bancaria.

En este caso, el Juzgado consideró que el interés del menor que pretendía salvaguardar la ocupante, procurar un techo a su hijo menor de edad, en el marco de un temporal de frío y nieve con temperaturas de 15 grados bajo cero, y con las calles cubiertas por medio metro de nieve, era preponderante sobre el interés lesionado, dado que, además, por la situación de pandemia que también se vivía, no había posibilidad de acudir a los servicios sociales por la saturación de los mismos.

Si bien, nos encontramos con una casuística que se dio en unas circunstancias muy concretas y extremas, siendo este caso, una absoluta excepción y no la regla. Y es que, para que pueda apreciarse la eximente, deben concurrir condiciones de verdadera angustia y situación de riesgo vital o económico extremos, acompañados de inmediatez y urgencia.