El término prospectivo, en las dos acepciones recogidas por la Real Academia Española, tiene los siguientes significados:
- adj. Que se refiere al futuro.
- f. Conjunto de análisis y estudios realizados con el fin de explorar o de predecir el futuro en una determinada materia.
En derecho penal, dicho sea en términos coloquiales, viene a significar llevar a cabo una determinada investigación “por si suena la flauta”. Es decir, realizar una investigación para ver si se localiza algún indicio delictivo en la conducta del investigado, en lugar de partir de precisamente lo contrario, la existencia de indicios para, a partir de ahí, realizar una investigación concreta y a medida sobre los mismos.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 777, establece que: “El Juez ordenará a la Policía Judicial o practicará por sí las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento”.
Es decir, se ha de partir de un hecho concreto y a partir de ahí, llevar a cabo las diligencias de investigación que resulten precisas para esclarecer el mismo.
La posibilidad de llevar a cabo una investigación prospectiva se encuentra absolutamente vedada por la doctrina y la jurisprudencia, si bien, por desgracia, resulta más habitual de lo aconsejable, sobre todo en macrocausas o causas mediáticas, donde en muchas ocasiones se acuerdan diligencias sobre algún sujeto (intervención de sus dispositivos móviles, una entrada y registro en su domicilio o lugar de trabajo, etc.) sin ningún tipo de sustento indiciario que haga aconsejable la adopción de tales medidas.
Respecto a dicha prohibición de investigar prospectivamente, podemos hacer referencia a una circular emitida por la Fiscalía General del Estado en 2013, que concluía que “quedan prohibidas las investigaciones generales sobre la conducta o actividades de una persona y las investigaciones prospectivas. No deben iniciarse unas diligencias de investigación sino en virtud de la noticia de la comisión de un hecho concreto que revista los caracteres de infracción penal”.
Del mismo modo, el difunto Fiscal General del Estado, José Manuel Maza, en el acto de apertura de tribunales de 2017, indicó que debían descartarse “tanto las investigaciones generales o prospectivas, dirigidas a la búsqueda de ‘algo’, que pudiera ser un indicio de delito”, así “como la extensión sin límite de las investigaciones dirigidas a explorar, sin verdadero soporte real, el posible hallazgo de eventuales infracciones penales”.
Asimismo, el fiscal anticorrupción García Cantón, en el marco de una querella contra la ex alcaldesa de Barcelona, Ada Colau, advirtió a la parte querellante de que “las causas generales basadas en investigaciones prospectivas o a futuro que se van ampliando de manera prácticamente indefinida a medida que las diligencias practicadas no dan el resultado previsto, no encajan en el ordenamiento jurídico. “En nuestro Derecho penal no tiene cabida el “por si acaso”, la investigación en prevención y sin causa que lo justifique. Lo contrario supondría situar a cualquier persona física o jurídica bajo una sospecha general por lo realizado en cualquier momento o lugar”.
Recientemente, la Fiscalía General del Estado, ha vuelto a reiterar su postura en la Circular 2/2022, de 20 de diciembre, en la que, en su apartado 3.2, prohíbe a los fiscales llevar a cabo investigaciones prospectivas y generales:
“Los/las fiscales no incoarán investigaciones de carácter general cuyo objeto, lejos de perseguir un hecho delictivo concreto, tenga por exclusiva finalidad indagar la conducta o actividad de una o varias personas que se presumen peligrosas o potenciales delincuentes atendidos sus antecedentes o su forma de vida, actual o pasada (vid. SSTS 795/2016, de 25 de octubre; 144/2015, de 13 de octubre; 288/2013, de 22 de marzo; 174/2001, de 26 de julio).”
En cuanto a la jurisprudencia, ya la STS 314/2015, de 4 de mayo, indicaba que “la prospección que se rechaza por la jurisprudencia es la que utiliza medios de investigación cuando no se persigue propiamente un delito en concreto, sino la búsqueda de potenciales acciones delictivas”.
En palabras de la STC 184/2003, de 23 de octubre, se consideran prospectivas aquellas investigaciones que se sustenten “en meras hipótesis o en la pura y simple sospecha, es decir, que no cuenten con un mínimo fundamento objetivo y material susceptible de eventual verificación”.
En todo caso, por lo riguroso de su análisis y la claridad de sus términos, hemos de destacar la STS de 24 de noviembre de 2021, nº de recurso 4248/2019, de la que fue ponente Carmen Lamela Díaz, que nos dejó las siguientes reflexiones:
“El objeto y finalidad del proceso penal determina sin duda alguna la proscripción de la inquisitio generalis, también llamada fishing expedition, investigación o causa general.
Sin duda, el hecho objeto de investigación, con independencia de su complejidad, debe estar delimitado. No es posible iniciar procesos penales para investigar en general a una persona, un entero ámbito profesional o empresarial o un fenómeno social, por atroces o lamentables que puedan parecer.
La inquisitio generalis no tiene legitimidad constitucional aun cuando se realice con metas de prevención delictiva. La reacción de la maquinaria del Estado frente a posibles hechos delictivos no debe ser pretexto para una actuación irreflexiva y desproporcionada, pues solo cabe seguir un proceso penal, incluso desde su fase inicial de investigación, cuando existan indicios de la comisión de una infracción penal, sin que quepa su utilización en ausencia de tales indicios.
Como señala la doctrina, un Estado Constitucional repudia la inquisitio generalis o la búsqueda a toda costa de algún tipo de responsabilidad de una persona, ya que genera persecuciones indeterminadas, pesquisas arbitrarias y no sujetas a control jurídico alguno. Existe la proscripción de investigaciones o práctica de pruebas ajenas a lo que es materia de investigación.
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado en varias ocasiones (SS 32/1994, de 31 de enero; 63/1996, de 16 de abril; 41/1998, de 24 de febrero y 87/2001, de 2 de abril; 126/2001, de 4 de junio), que un proceso penal instrumentado para la inquisitio generalis no es compatible con nuestra Constitución. En la STC 87/2001, de 2 de abril señala que la inquisición general es «incompatible, ciertamente, con los principios que inspiran el proceso penal en un Estado de Derecho como el que consagra la Constitución Española».
Sobre este particular también ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en sentencia núm. 521/2015, de 13 de octubre, en la que con cita y remisión expresa a la sentencia núm. STS 228/2013, de 22 de marzo, señala que «La investigación directa de los hechos con una función que es en parte inquisitiva y en parte acusatoria -dirigida frente a una determinada persona- es la que pueda considerarse integrante de una actividad instructora. Para ello la simple notitia criminis es suficiente para que se ponga en marcha la investigación judicial del delito (SSTC. 169/90 , 32/94). La finalidad a que ha de tender toda instrucción criminal es la de averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos (art. 299 LECrim.)
(…)sin notitia criminis no cabe iniciar un proceso penal, a menos que se defienda lo indefendible: la posible existencia de un proceso que no se proyecte sobre hechos aparentemente delictivos, o lo que viene a ser lo mismo, de un proceso sin objeto.
Esta posibilidad comporta -como ya hemos apuntado- además el riesgo evidente de que el proceso se instrumentalice al servicio de una investigación generalizada.
En este punto la doctrina matiza que se trata de un riesgo, no de una consecuencia inexorable. Por ello, incoar un proceso faltando notitia criminis no siempre conduce a una causa general, pues tras esa ausencia puede no esconderse el propósito de llevar a cabo una investigación de la que, tal vez, surjan hechos punibles: El matiz, empero, no se da a la inversa, es decir, así como la iniciación del proceso faltando notitia criminis, no aboca necesariamente en una causa general, tras toda causa general late siempre constante la falta de notitia criminis .
El riesgo a que nos referimos es algo que ha sido destacado por el Tribunal Constitucional. Así en la STC. 41/98 de 24.2), se señalaba que: «…acotar el campo de la instrucción, esencial para evitar el riesgo de una investigación generalizada sobre la totalidad de la vida de una persona», y también que el ámbito de la que el ámbito de la investigación judicial no puede alcanzar genéricamente a todas las actividades del impugnado, sino que ha de precisarse «qué concretos actos quedan sujetos a la instrucción judicial». Tampoco le es ajena al Tribunal Constitucional la conexión que existe entre una causa general y los requisitos que deben concurrir en los hechos sobre los que descansa la incoación y subsistencia de un proceso penal, pues a su juicio no hay inquisitio generalis allí donde el proceso descansa «en una sospecha inicial seria, basada en unos hechos concretos constitutivos de delito grave, y no en una pretendida búsqueda sin más, de posibles hechos que hubiera podido cometer el acusado» (ver STS. 12.1.2006 y STS. 3.12.2002).”
En definitiva, para que pueda iniciarse una investigación, o acordarse una determinada diligencia indagatoria, ha de existir una notitia criminis, una sospecha fundada, un indicio racional de criminalidad que justifique investigar los hechos y determinar si los mismos pueden ser o no delictivos, sin que tal investigación pueda sustentarse en meras hipótesis o en la pura y simple sospecha, sin la existencia real de indicios.
Si bien, como decíamos al inicio, no son pocas las ocasiones en las que Fiscales y Tribunales siguen llevando a cabo este tipo de actuaciones (o, al menos, en las que la línea de si la investigación es o no prospectiva, es tremendamente fina), sobre todo, habida cuenta que los avances tecnológicos facilitan en gran medida este tipo de investigaciones (intervención remota de dispositivos tecnológicos, instalación de micrófonos u otros aparatos de escucha, etc.).