El tejido empresarial español está integrado, en buena medida, por sociedades de reducido tamaño, en las que la distinción entre socios y administradores no siempre resulta nítida, especialmente en aquellos supuestos en los que una misma persona ostenta simultáneamente la condición de socio y el cargo de administrador, casuística que hemos analizado con anterioridad en este blog.
Sin embargo, el artículo 209 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) es meridianamente claro, determinando que la gestión y representación de la sociedad corresponde en exclusiva a los administradores, sin perjuicio de la facultad de los socios a través de la Junta General de impartir instrucciones o someter determinadas decisiones a la autorización que prevé el artículo 161 de la LSC. Esto implica que, con carácter general, en el tráfico ordinario de las sociedades de capital, corresponde a los administradores la celebración de los negocios jurídicos en que pudiera ser parte la sociedad, en representación de esta.
Este sistema tiene una evidente utilidad práctica, pues incluso en sociedades de reducida dimensión, someter todas las decisiones a la voluntad de un órgano colegiado como es la Junta General – sujeto a reglas estrictas de convocatoria, constitución y adopción de acuerdos – puede dificultar enormemente la toma de decisiones sobre aspectos ordinarios y dilatar injustísimamente cualquier operación corporativa.
Ahora bien, este modelo presenta riesgos igual de evidentes, pues un control a posteriori permite reaccionar frente a daños ya causados, pero no permite prevenirlos.
Para conciliar ambas situaciones, el legislador ha introducido una cautela relevante en el artículo 160.f) de la LSC, consistente en la necesidad de someter a autorización de la junta “la adquisición, la enajenación, o la aportación a otra sociedad de activos esenciales”.
La literalidad del precepto, así como su interpretación finalista, permite entender que la norma se proyecta sobre actos de disposición o adquisición de activos esenciales, quedando excluidos, en principio, los actos de mera administración ordinaria, como recuerda la SAP Madrid 418/2021, de 3 de noviembre, Rec. 249/2021:
“En relación a las operaciones de enajenación, adquisición y aportación, una de las cuestiones que se plantean es si afecta a todas las operaciones, incluyendo tanto las que tengan carácter ordinario como extraordinario; entendiendo la doctrina que el precepto sólo se refiere a las operaciones extraordinarias que no están incluidas en el tráfico ordinario de la entidad. En cualquier caso, la norma no específica la naturaleza del negocio por el que se formaliza la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales; y esta omisión significa que es irrelevante la forma negocial de la transmisión, ya que lo importante es el efecto patrimonial que desencadene. Será, por tanto, cualquier negocio jurídico por el que el activo esencial entra en la esfera patrimonial de la sociedad o salga de ella”
La esencialidad de un activo no depende, sin embargo, de su naturaleza, sino que pueden serlo todo tipo de bienes o derechos disponibles para la sociedad. El elemento distintivo es, más bien, de carácter funcional. Lo relevante es la función que ese activo cumple dentro de la sociedad y qué efecto produce la operación sobre la estructura patrimonial, organizativa o empresarial de la compañía.
Así, estaremos ante un activo esencial cuando la operación, por su entidad o por sus consecuencias prácticas, pueda equivaler a una modificación efectiva del objeto social, a una alteración sustancial de la actividad desarrollada por la sociedad, o a una transformación relevante del riesgo asumido por los socios.
Dadas las dificultades interpretativas que comporta el empleo de una técnica legislativa abierta, el legislador optó por incorporar una presunción iuris tantum de esencialidad, conforme a la cual se presume esencial el activo cuando el importe de la operación supera el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que se trata de una presunción iuris tantum que, como tal, admite prueba en contrario. De este modo, un activo cuyo valor supere el umbral legal no será necesariamente esencial si, atendidas las circunstancias del caso, no cumple una función estructural en la sociedad; y, a la inversa, un activo que no alcance dicho porcentaje podrá ser esencial si resulta imprescindible para el desarrollo del objeto social. Por este motivo, deberá primar, en todo caso, el criterio funcional, tal y como recuerda la SAP Madrid 53/2025, de 13 de febrero:
“Se presume, por tanto, el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado por la sociedad. Ahora bien, se trata ésta de una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario. De modo que, aunque el activo objeto de disposición supere tal valor, no necesariamente debe calificarse como esencial. Y del mismo modo, un activo que no alcance tal cifra puede resultar esencial para la sociedad si se fundamenta objetivamente.
De lo anterior se deriva que, sin perjuicio de tener en cuenta el criterio cuantitativo establecido como presunción iuris tantum, habrá que atender igualmente a criterios cualitativos para poder decidir en relación con el caso concreto. Y en este sentido se ha apuntado que un activo de la sociedad, éste podrá considerarse esencial, aunque no supere el umbral cuantitativo del veinticinco por ciento del valor de los activos que figure en el último balance aprobado, cuando pueda considerarse imprescindible para que la sociedad pueda realizar su objeto social, de manera que su transmisión haría prácticamente inviable la realización de la actividad para la que se constituyó, para lo cual habrá que comparar la situación de la sociedad previa a la operación con la que resulte tras producirse la misma (RECALDE CASTELLS).”
Respecto de las consecuencias derivadas de la falta de autorización de la Junta General, lo cierto es que el legislador ha dejado abierto el debate, lo que ha dado lugar a interpretaciones radicalmente opuestas, que pueden resumirse en dos grandes posiciones doctrinales y jurisprudenciales.
Por un lado, algunas resoluciones han optado por declarar la nulidad de la operación, al entender que la misma contraviene una norma imperativa. En esta línea se sitúa, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Salamanca 559/2022, de 6 de septiembre, Rec. 523/2021. En una posición próxima, aunque con distinta construcción dogmática, la SAP Asturias 501/2020, de 26 de febrero, Rec. 1266/2019, por considerar que se trata de un supuesto ultra vires que no vincula a la sociedad.
Por otro lado, otras resoluciones, como la SAP Madrid 132/2025, de 4 de abril, Rec. 378/2023, entienden que el artículo 160.f) de la LSC es una norma de naturaleza societaria, llamada a desplegar sus efectos principalmente en el ámbito interno de la sociedad. Desde esta perspectiva, la infracción del precepto no determinaría, como regla general, la invalidez del negocio jurídico celebrado con el tercero, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran exigirse al órgano de administración.
Así, conforme a esta segunda postura, solo cabría cuestionar la eficacia externa de la operación cuando el tercero hubiera actuado de mala fe, con conocimiento del carácter esencial del activo y de la ausencia de la preceptiva autorización, todo ello en conexión con la protección dispensada por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria en los supuestos en que resulte aplicable.
En definitiva, nos encontramos ante una cuestión todavía no pacífica, que exige prudencia tanto desde la perspectiva de la sociedad transmitente como desde la posición del tercero adquirente.
Por ello, antes de acometer cualquier operación de cierta entidad, resulta recomendable verificar si el activo objeto de transmisión, adquisición o aportación puede tener carácter esencial. Y, desde la posición del adquirente, aunque los tribunales no impongan con carácter general un deber de investigación exhaustivo, resulta igualmente aconsejable desplegar una diligencia mínima destinada a comprobar si la operación exige acuerdo de Junta.
La adquisición, enajenación o aportación de activos esenciales exige una revisión jurídica previa, por lo que conviene apoyarse en abogados expertos en derecho mercantil en Madrid con experiencia en operaciones societarias y responsabilidad de administradores.