En el mes de julio del año 2022, acudió a nuestro Despacho un cliente que tenía un problema grave. Fue parte ejecutada en un procedimiento de ejecución hipotecaria instada por la acreedora hipotecaria, una entidad bancaria, como consecuencia de dificultades económicas. Lo que nos facilitó, fue una resolución distinta al procedimiento de ejecución hipotecaria. Se trataba de un procedimiento de desahucio por precario, juicio declarativo plenario, del art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC). La resolución judicial no era otra que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Madrid que por turno de reparto correspondió. La misma, estimaba totalmente las pretensiones de la parte demandante, persona jurídica, a priori, distinta a la anterior entidad bancaria, en relación con un procedimiento de desahucio por precario. Nuestro cliente fue declarado en rebeldía procesal, sin que este hecho se considerara como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda.
Conforme al art. 500 LEC, dentro del plazo legal de 20 días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, ejercimos el derecho de recurso ordinario de apelación. Nos congratula que lo que veníamos a manifestar en nuestro recurso, en apoyo de doctrinas de Audiencias Provinciales distintas a las de Madrid, se haya reconocido y aplicado a jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada posteriormente al recurso.
El esquema, o modus operandi, que han venido realizado las propietarias desde hace muchos años es el mismo; acudir al juicio de precario, con la intención de liberarse o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos. Es el siguiente:
Entidad bancaria, acreedora hipotecaria, ejecuta una hipoteca, se adjudica el inmueble y cede el remate a una 1º empresa, de la que es su único socio, quien a su vez lo transmite más tarde, por aportación en operación de aumento de capital, a otra 2º empresa, unipersonal, controlada entonces por la 1º entidad, y, por tanto, por entidad bancaria.
Las demandas de desahucio por precario, por lo general, se dirigen frente a ignorados ocupantes. Dada la relación de la entidad bancaria y el resto de empresas, según el esquema previo ¿realmente no tiene conocimiento la demandante de quiénes son los ocupantes reales de la vivienda objeto de desahucio? Concretamente, de hecho, en nuestro caso, en el informe ocupacional, aportado con el escrito de demanda, ya aparecía nuestro cliente como la persona, junto con sus hijos menores de edad, que ocupaba la vivienda, debiendo tener conocimiento también de que era el deudor hipotecario, dada la relación de la actual propietaria con la que fuera la anterior. Entendemos que existe abuso de derecho o fraude de ley cuando se acude a este procedimiento de desahucio por precario abandonando la ejecución hipotecaria con la finalidad de eludir las medidas de protección de los deudores hipotecarios en favor del exclusivo interés de la propiedad.
Cuando la pretensión del desalojo se ejercita por quien no es parte, ni tuvo intervención alguna en el procedimiento de ejecución hipotecaria, aclara la sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo Civil, de 02 de noviembre de 2023, recurso de casación 4764/2022; no se le puede atribuir la condición de tercero cuando es la sucesora de la que fuera cesionaria del remate de la entidad bancaria, y su socia única, “con lo que ocupa la misma posición que su transmitente, lo que determina que no queda considerarla como tercero oneroso obtenido extramuros del procedimiento hipotecario”.
También la sentencia de 08 de noviembre de 2023, aunque es un caso diferente al supuesto de hecho, contiene razonamientos jurídicos en orden a las relaciones de las sociedades y momento de apreciación de la buena o mala fue en el instante del desahucio.
¿El propietario debe de recuperar la posesión de los bienes en el procedimiento de ejecución hipotecaria o puede iniciar un nuevo procedimiento para su recuperación?
La Audiencia Provincial de Madrid concluye que la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, de las citadas sentencias, “permiten descartar que la entidad demandante, pueda ser considerada como tercero con título oneroso obtenido al margen del procedimiento hipotecario y que, por ello, esté legitimada para instar un proceso autónomo de desahucio por precario frente al deudor hipotecario que todavía ocupa la vivienda ejecutada, pues a pesar de la escasa aportación de hechos en la demanda, los mismos documentos aportados por la demandante los contradicen.”
“La entrega de la posesión de la vivienda origen del presente procedimiento y la eventual suspensión del lanzamiento en los términos de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, si procediera por concurrir los presupuestos exigidos para ello, no puede actuarse en el proceso de desahucio por precario (ni en la ejecución de una potencial sentencia estimatoria en este), sino que debe sustanciarse dentro del mismo procedimiento de ejecución hipotecaria, procediendo declarar, en el caso que aquí se resuelve, la inadecuación del procedimiento, debiendo la demandante formular su petición ante el juzgado de primera instancia que conoció la ejecución hipotecaria.”
En este caso, la propietaria del bien inmueble, debe acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria para recuperar la posesión. Actualmente está en vigor la moratoria hipotecaria, que prohíbe desahuciar a deudores hipotecarios que se encuentran en una situación de vulnerabilidad económica y social, hasta el 15 de mayo de 2024.
Conclusiones:
- Es determinante si el tercero demandante actúa con buena fe, siendo necesario estar a cada caso concreto.
- Previamente a presentar una demanda de precario (o de efectividad de derechos reales), es conveniente asegurarse de quiénes son los ocupantes, intentando llegar a un acuerdo.
- Constituye abuso de derecho o fraude de ley acudir a un procedimiento de desahucio por precario, con conocimiento de causa, abandonando la ejecución hipotecaria con la finalidad de eludir las medidas de protección de los deudores hipotecarios.