“1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.
2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:
1º El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
2º La retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.”
Dada la redacción del apartado segundo de dicho artículo, hasta hace muy poco tiempo se venía considerando que el autor del delito únicamente podía ser el progenitor no custodio o que habitualmente no convivía con el menor.
De tal forma que, en caso de que una pareja conviviente cesase de manera abrupta la relación, y uno de los progenitores se marchase con el menor del domicilio, impidiendo al otro progenitor cualquier comunicación o visita con el mismo, los hechos se venían considerando, en la gran mayoría de ocasiones, atípicos, entendiéndose por nuestros tribunales que nos encontrábamos ante una cuestión de índole civil, que había de sustanciarse en el correspondiente de familia.
Podía darse el caso, incluso, que uno de los progenitores no tuviera la menor idea de dónde se encontraba su hijo, o incluso, si seguía en territorio nacional, no teniendo ocasión de saberlo hasta que no se acordasen las correspondientes medidas paternofiliales.
Recientemente, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha unificado doctrina, mediante la Sentencia 339/2021, dictada por el Pleno con fecha 23 de abril de 2021, sentencia que posteriormente ha sido referenciada en otras diversas, de la que destacamos, por su claridad, la sentencia nº 156/2023, de 8 de marzo de 2023, siendo ponente de la misma Ángel Luis Hurtado Adrián, en la cual se recogen las siguientes consideraciones:
“De ahí que se sancione la conducta del progenitor que desvincula al hijo de su entorno familiar para separarlo definitivamente del otro progenitor o para conseguir por vías de hecho la guarda y custodia, a espaldas de los cauces legalmente previstos. En definitiva, desestabilizar en el modo reseñado las relaciones familiares con el menor, sin que la crisis posibilite que el deterioro carezca de límite; y donde la permanencia de los menores en su ámbito familiar, social, geográfico y cultural, de especial impronta en la normativa de derecho internacional privado, al margen de criterio para establecer la norma de conexión, no es tanto el aspecto que se tutela como una consecuencia favorecida con la estabilidad de la relaciones familiares y la evitación de conductas de sustracción.”
“El acento para dar respuesta al debate que se nos plantea habrá que ponerlo, no en si puede ser sujeto activo del delito el progenitor custodio o no custodio, sino en el derecho mismo de custodia, pues es la infracción de este derecho, en principio compartido por ambos progenitores, determinante a la hora de valorar la conducta, y así lo entendimos en Auto de 2 de febrero de 2012, en que tratamos sobre el delito de sustracción de menores y su interpretación según el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, donde, con cita de su art. 5 a) y en relación con el derecho de custodia, decíamos que «comprende el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia.
No se diferencia entre progenitores custodios y quienes no lo son. De ahí que se considere traslado ilícito -artículo 3.a) del Convenio- el que se produce con infracción del derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona»; derecho que, en consecuencia, cabrá considerar infringido para un progenitor, si el otro, por las vías de hecho, le priva de él, y derecho que tiene su extensión en el menor, en la medida que no debe verse privado de relacionarse regularmente con los dos padres, también en situaciones de crisis familiares, incluido cuando sea patente que estas se presentan en la realidad cotidiana.”
“Si volvemos al art. 225 bis.1, vemos que castiga al progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor, y en el apartado 2, donde se define la sustracción, en su ordinal 1º, que es el que nos ocupa, se hace por referencia al traslado del menor de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del progenitor con quien conviva, sin añadir ninguna circunstancia más; por lo tanto, sin precisar si los progenitores están separados, o no, si, en su caso, fuera de hecho o de derecho la separación, si hay resolución judicial o acuerdo mutuo, o no, y lo único que se exige es que el traslado sea sin el consentimiento del progenitor con quien conviva, que era con los dos progenitores, y esto se da en el caso que nos ocupa, en el que, a consecuencia de una crisis de la pareja, tiene lugar ese efecto perjudicial que la Exposición de Motivos de la Ley trata de evitar, en cuanto que el padre, por decisión unilateral de la madre, que acude a unas ilegitimas vías de hecho, se ve privado del derecho de custodia sobre su hijo, que no ha perdido, y éste de su relación con su padre”
“Si, como hemos visto, el legislador ha definido la sustracción del 1º de los ordinales del art. 225.2 CP, como «el traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente», ningún elemento más es preciso para subsumir una conducta en el tipo; y sucede que así fue en el caso, pues el menor convivía con el padre y, sin su consentimiento, por decisión unilateral, se lo llevó la madre y lo trasladó a otra localidad con la vocación de permanencia inherente a la sustracción, con lo que quedaron afectados el derecho de custodia del padre, así como el superior interés del menor, bien jurídico protegido por la norma”
Por tanto, la nueva doctrina del Tribunal Supremo sienta que es posible que los hechos sean típicos cuando el traslado del menor se realice sin el consentimiento del progenitor con el que aquel conviva, con independencia de que, hasta ese momento, el menor conviviese con los dos progenitores. Es decir, se abre totalmente la puerta a castigar penalmente aquellas situaciones de convivencia en las que uno de los dos progenitores desaparece con el menor del domicilio en el que se desarrolla dicha convivencia, sin el consentimiento (y en muchos casos sin el conocimiento) del otro progenitor.